הפרק השני במערך השיעורים על הדין ההומניטרי הבינלאומי בוחן את הדרך בה מפרשת ומיישמת ישראל את הדין בשטחים הכבושים מאז יוני 1967.  דרך הצגת המחלוקות בין ישראל לבין הפרשנות המקובלת להוראות הדין, נשרטט את מסלול התרחקותה של ישראל מהקונצנזוס הבינלאומי באשר למותר ולאסור לכובש. בפרק זה ישובו לדיון הערכים וההוראות עליהם מבוסס הדין ההומניטרי: הצורך הצבאי, האיזון בין צורך זה לבין אינטרסים הומניטריים, עקרון האבחנה והחובה להגן על האוכלוסיה המקומית, היא המוגנים.

ישנן דרכים רבות להתבונן בנושא הנעשה בשטחים והדרך בה מיישמת ישראל את הדין ההומניטרי. המרצים שאותם צילמנו התמקדו בחמישה תחומים עיקריים: ההיבטים המנהליים של השליטה על חיי הפלסטינים בשטחים, מפעל ההתנחלויות, יישום דיני הלחימה, מערכת החוק הכפולה, והנעשה ברצועת עזה לאחר ההתנתקות בשנת 2005.

 היבטים אלה ייבחנו באמצעות שלושה כלים עיקריים: הביקורת השיפוטית של בג”ץ, הביקורת המשפטית של מוסדות אחרים, והנעשה בשטח.

הריסת בתים וגירוש כצעדי ענישה

 מפעל ההתנחלויות

 מערכת דינים כפולה

 דיני לחימה ועקרון האבחנה 

 מעמדה המשפטי של רצועת עזה

ישראל והדין הבינלאומי: השנים הראשונות

מדינת ישראל הייתה בראשית דרכה מהתומכות הנלהבות של המשפט ההומניטרי הבינלאומי. היא צידדה בהקמת בתי הדין הבינלאומיים לפשעי מלחמה, וחתומה על האמנות הבינלאומיות המרכזיות והחשובות , בהן אמנת ז’נבה הרביעית שהיא החשובה מבין האמנות בהגנה על זכויות התושבים החיים תחת כיבוש.

אך כיום, 47 שנים לאחר הכיבוש, ניתן להצביע על פערים הולכים ומתרחבים בין הפרשנות המקובלת לאמנות לבין הפרשנות הישראלית. פערים אלה מעמידים בספק  (תיאורטי) את נכונותה של ישראל לחתום על אמנת ז’נבה הרביעית, לו היתה עומדת בפני החלטה זו כיום.

עו”ד מיכאל ספרד על מסלול ההיפרדות של ישראל מהדין ההומניטרי הבינלאומי.

המסגרת המשפטית בשטחים בשנת 1967
על מנת להבין את המחלוקות המשפטיות המרכזיות בשטחים, כדאי לשרטט את המסגרת המשפטית באזור מאז יוני 1967.

לאחר הכיבוש החילה ישראל את המשפט הישראלי ואת ריבונותה על מזרח ירושלים. הגדה המערבית ורצועת עזה (וכן רמת הגולן, שסופחה לישראל בשנת 1981) הוגדרו כ”שטח כבוש”, על כל ההיבטים המשפטיים המשתמעים מכך. בשנת 2005, במהלך חד-צדדי, הוציאה ישראל את כוחותיה מרצועת עזה, ופירקה את ההתנחלויות ברצועה.

על המחלוקת המשפטית בעניין מעמדה של רצועת עזה בחלק האחרון של פרק זה

דיני הכיבוש: כפי שסיפרנו בפרק הקודם, דיני הכיבוש מסדירים את המותר והאסור בשטח שנכבש בזמן סכסוך מזויין. על פי המשפט ההומניטרי הבינלאומי, הם נכנסו לתקפם ביוני 1967, אך היו רק נדבך אחד במבנה המשפטי הסבוך שקיים  בשטחים.

החוק הצבאי: צווים ומנשרים. עם נטילת השלטון בשטחים שנכבשו ביססה ישראל את השלטון הצבאי בשטחים באמצעות צווים ומנשרים. שני המנשרים הראשונים שהוציא המפקד הצבאי, ואשר הוכנו שנים קודם לכן, מסדירים את נטילת השלטון בשטחים על ידי צה”ל, ואת המסגרת החוקית לפעולת השלטון הצבאי בשטחים, על שלושת זרועותיו: המחוקקת, המבצעת והשופטת.

  מערכות משפט נוספות: במקביל לדין הצבאי, שהוא הדומיננטי והמקיף ביותר, קיימות בשטחים מערכות משפט נוספות: הדין העות’מאני , הדין הירדני, ותקנות ההגנה לשעת חירום שחוקקו הבריטים בימי המנדט.

עו”ד תמר פלדמן על התשתית המשפטית בשטחים

הפיקוח השיפוטי של בג”ץ

אחד המאפיינים הייחודיים של הכיבוש הישראלי הוא כפיפותו לפיקוח המשפטי של בית המשפט העליון של מדינת ישראל.  מימיו הראשונים של הכיבוש אפשר בג”ץ לתושבי השטחים  להגיש לבית המשפט עתירות שתקפו את פעולותיו של המפקד הצבאי  – באותה דרך בה יכולים אזרחי המדינה לעתור בנושאים מנהליים אחרים. וכך, הצטרף הפיקוח השיפוטי של בג”ץ כנדבך נוסף במערכת החוק בשטחים.

לפני שנסקור כמה מפסקי הדין המרכזיים של בג”ץ בנושאי השטחים, כדאי להבין: מדוע החליטה מערכת המשפט להכפיף את המפקד הצבאי לפיקוח שיפוטי?

עו”ד לימור יהודה מסבירה את הנסיבות שהובילו להחלטה להכפיף את המפקד הצבאי לפיקוח השיפוטי של בג”ץ

מאז תחילת הכיבוש, הוגשו לבג”ץ אלפי עתירות אשר עסקו בהיבטים שונים של פעולות הכובש. עם השנים, קבע בג”ץ מספר עקרונות מנחים לגבי המותר והאסור למפקד הצבאי בשטח הכבוש-  נורמות אלה נחקקו בפסקי דין שעסקו בהרחבה בהוראות ובפרשנות למשפט ההומניטרי הבינלאומי, וחלקם הנכבד עוסק בדרך בה יש לאזן בין הצרכים הצבאיים של המפקד הצבאי לבין צרכי האוכלוסייה הפלסטינית. אך פסקי הדין של בג”ץ הם גם תיעוד מרתק של הפרשנות יוצאת הדופן שנתנה ישראל לנורמות שקבע הדין הבינלאומי, ולכן הקריאה בהם היא דרך מרכזית להתבוננות בפערים בין הפרשנות הישראלית לדין ההומניטרי לבין הפרשנות המקובלת.

מהן הנורמות שקבע בג”ץ לגבי המותר והאסור למפקד הצבאי?

עו”ד לימור יהודה על העקרונות שקבע בג”ץ לגבי המותר והאסור למפקד הצבאי בשטח הכבוש

המפקד הצבאי והפיקוח החיצוני על מעשיו

הכפפתו של המפקד הצבאי לפיקוח השיפוטי של בג”ץ הייתה אפקטיבית לא רק מתוך הדיונים ופסקי הדין. עצם קיומו של מנגנון פיקוח חיצוני -כלי סעד בידי תושבי האזור נגד הכובש – הוא גורם אשר משפיע על תהליך קבלת ההחלטות של המפקד הצבאי.

עו”ד פנינה שרביט ברוך על חשיבותו של בג”ץ בתהליכי קבלת ההחלטות בצבא

עו”ד פנינה שרביט ברוך על חשיבותו של הפיקוח החיצוני 

כיצד נוצרה ההתרחקות המשפטית הישראלית מפרשנויות המרכזיות לדין הבינלאומי?

לכאורה, ניתן היה להניח כי מערכות הפיקוח השיפוטי על המפקד הצבאי יותירו פתח צר להפרה של של הדין ההומניטרי הבינלאומי. אך בפועל, כפי שנראה בשיעור זה ובשיעורים הבאים, הולכת ישראל ומתרחקת מהדין בכמה תחומים עיקריים. כיצד קרה הדבר?

נקודת פתיחה אפשרית להבנת המחלוקות היא סוגיית ההחלה של הוראות אמנת ז’נבה הרביעית בגדה המערבית ובעזה. סמוך מאוד לכיבוש הציגה ישראל את העמדה -בה היא דבקה עד היום, לפיה היא מחויבת להחיל בשטחים אלה רק את החלקים באמנת ז’נבה שעוסקים בהיבטים ההומניטריים של הגנה על תושבי האזור, ולא את ההיבטים שנוגעים לזכויות הריבון   הקודם.

ד”ר יעל רונן מסבירה את שורש המחלוקת בעניין החלת אמנת ז’נבה על השטחים

עוד בנושא החלת אמנת ז’נבה הרביעית בשטחים – בפרק העוסק בחודשים הראשונים של הכיבוש

בחלקים הבאים של פרק זה נציג מספר סוגיות אשר ממחישות את הפערים ההולכים ומתרחבים בין הדין ההומניטרי הבינלאומי לבין הפרשנות הישראלית.