הרשמה
משתמשים יקרים,
אנא הזינו את כתובת המייל שלכם
כדי לקבל עדכונים על החדשות שלנו.
שלטון החוק בעקבות הסרט, מסע אינטרקטיבי
  • חפש  חיפוש מתקדם 

זמניות, עוקף בג”ץ ופרצות משפטיות: 35 שנים לחוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה יצחק זמיר בעקבות בג”ץ אלון מורה

חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, יצחק זמיר, בעקבות פסק הדין בבג”ץ אלון מורה היא מסמך מרתק המתעד את הניסיונות להרחיב את עתודת הקרקעות לבניית התנחלויות – ואת היחסים הרגישים בין הדרג המדיני לבין זה המשפטי.

(המסמך באדיבות עקבות: המכון לחקר הסכסוך הישראלי-פלסטיני )

“אני מודע לבעייה המדינית הקשה הכרוכה בשאלה זאת. הרביתי לשקול ולהתייעץ בשאלה ולבדוק היטב את השימוש האפשרי בכלי המשפט בנושא זה. לצערי הגעתי למסקנה כי הכלים המשפטיים אינם מתאימים לפתרון טוב של בעיה מדינית. צר לי אם תמצא כי חוות דעת אין בה כדי לסייע לממשלה במישור המדיני אך אין לי אלא להציג את המשפט כפי שהוא, למיטב הבנתי ומצפוני, וזאת השתדלתי לעשות נאמנה”.

 במילים אלו מקדים היועץ המשפטי לממשלה, יצחק זמיר, את חוות הדעת שחיבר ושלח, לבקשתו של ראש הממשלה מנחם בגין, ב 26 בפברואר 1980. הימים ימי ממשלת הליכוד הראשונה וכמה  חודשים קודם לכן קבע בג”ץ בפסק הדין בעניין התנחלות אלון מורה כי על המדינה לפנות את הקרקע עליה הוקמה ההתנחלות ולהשיבה לבעליה הפלסטינים. כפי שמתאר עו”ד אלכסנדר רמתי ב”שלטון החוק”, חוללה החלטת בג”ץ טלטלה בממשלת הימין שביקשה להרחיב את מפעל ההתנחלויות. שרי הממשלה, שחששו כי הוראת פסק הדין תבלום את כוונותיהם, ביקשו לבחון כמה חלופות חוקיות, וכך סוקרת חוות דעתו של זמיר את המציאות המשפטית החדשה מכל צדדיה.

ׁ(לקריאה נוספת על פס”ד אלון מורה: מאמרה של לימור יהודה על בג”ץ וההתנחלויות, וכן הרצאתה בנושא במסגרת השתלמות הצלב האדום).

העקרונות המשפטיים שמבאר זמיר מוכרים ברובם לציבור שעוסק בהיבט המשפטי של חוקיות ההתנחלויות. הוא מסביר לשרי הממשלה כיצד פתחה החלטת בג”ץ חלון נרחב כדי לבנות עוד ועוד התנחלויות על קרקעות בשטחים. אך שבע השורות בכתב יד צפוף, אשר מקדימות את חוות הדעת, מספרות את סיפורו של שלטון החוק כולו. את ההתפתלות וההתחמקות של מערכת המשפט מכניסה לביצה הטובענית של סוגיית שלטון החוק בשטחים – זו שנוסחה במאות פסקי דין ובעשרות אלפי מילים – מסכמות מילותיו של זמיר טוב יותר. “הכלים המשפטיים אינם מתאימים לפתרון טוב של בעיה מדינית“.

חוות הדעת נכתבה לפני 35 שנים, אך הקריאה בה – ובהקדמה הכנה שצירף אליה זמיר – משרטטת מציאות דומה למציאות הפוליטית בישראל של שנת 2015. מציאות בה נלכדת הרשות השופטת בין השאיפות המדיניות והפוליטיות של ממשלת ימין, לבין ערכי שלטון החוק שלעיתים עומדים בסתירה לאפשרות להגשים שאיפות אלה.

החלק הראשון של חוות הדעת: פרשנות לפסק הדין

ראשית, מבקש זמיר להרגיע את החוששים כי השלכותיו של פסק הדין גורפות ומעמידות בספק את קיומן החוקי של התנחלויות אחרות, או את האפשרות לבנות התנחלויות נוספות על כל השטח הכבוש. זמיר מסביר כי מבחינה משפטית יש להבחין בשטח הכבוש בכמה סוגי קרקעות: קרקע ממשלתית (“ציבורית”), קרקע פרטית שנתפסה על ידי צו צבאי, וקרקע פרטית שנמסרה על ידי בעליה המקוריים. לכן פסק הדין לא חל, לדברי זמיר, “על ישובים אשר הוקמו ללא תפיסה של קרקע פרטית על ידי צו צבאי, כלומר אותם ישובים אשר הוקמו על קרקע ממשלתית או על קרקע פרטית שהועמדה לרשות המתיישבים על ידי בעליה. שנית, אין בפסק הדין כדי לפגוע במעמדם של ישובים אשר הוקמו על קרקע פרטית אשר נתפסה על ידי צו צבאי, כאשר התפיסה שנועדה לשרת בעיקר צרכים צבאיים”.

בעניין ההתנחלויות שנבנו על קרקע פרטית שהופקעה לצרכי בטחון, מוסיף זמיר כי לא סביר שבית המשפט יבדוק את עניינן של התנחלויות שהוקמו זה מכבר, שכן תחת הכלל המשפטי של שיהוי לא יוכלו אלה הטוענים לפגיעה ברכושם לפנות לבית המשפט זמן ארוך לאחר הפגיעה. זמיר מוסיף כי “לא היה כמעט מקרה בו הוחלט להקים ישוב באזור מסוים, ולא נמצאה באותו איזור קרקע ממשלתית שאפשרה הקמת היישוב”. זאת, בנוסף לאלפי דונמים של קרקעות שנרכשו על ידי יהודים לפני שנת 1948 ובתנאים מסוימים ניתן להשתמש גם בהן.

אך אחרי שמסביר זמיר את הדרכים החוקיות הרבות שסלל בג”ץ עבור הרחבת מפעל ההתנחלויות, הוא נדרש לנושא הזמניות שעלה בפסק דין אלון מורה. על השאלה כיצד ניתן להקים ישוב קבע על אדמה שנתפסה לצורך זמני, עונה זמיר במילים פשוטות: “צריך להיות ברור, כי אם השליטה של צה”ל תבוא בשטח לידי גמר, יקבע גורל הישובים בהסדר שיוסכם עליו בעקבות משא ומתן”. על הממשלה להיות מודעת לכך, מוסיף זמיר, כי מבחינה משפטית “אין בידיה להבטיח את מעמד הישובים אלא כל זמן שהיא מקיימת שליטה בשטח”.

החלק השני: שינוי המצב המשפטי הקיים

החלק העיקרי של חוות הדעת מוקדש להצעות שהועלו בממשלה ובכנסת לשינוי המצב המשפטי הקיים. ההצעות – כפי שמשתקפות בתשובותיו של היועץ המשפטי זמיר – מספרות את סיפור מפעל ההתנחלויות בראשית דרכו: מפעל ששאף כבר בימיו הראשונים להכשיר ולהרחיב את היישובים בגדה המערבית ובעזה עוד ועוד. תומכי ההתנחלויות יכלו להסתפק בפתחים הרחבים שהשאיר פסק הדין – ולבנות על עשרות אלפי הדונמים שנופלים תחת הקטיגוריות אותן ציין בג”ץ כחוקיות לבנייה. אך כפי שעולה מחוות הדעת, ביקשו המתנחלים למצוא דרכים לעקוף או להסיר את המגבלות שהטיל עליהם בג”ץ – ולהכשיר אלפי דונמים נוספים לבנייה בשטח הכבוש.

  • תעודה ממשרד החוץ: השטח אינו כבוש

האפשרות הראשונה שנסקרת בחוות הדעת היא הוצאת תעודה מטעם משרד החוץ שתקבע כי “יהודה ושומרון” אינם מהווים שטח כבוש מבחינת החוק הבינלאומי. הצעה זו באה כמענה לעמדה הישראלית מאז  1967 לפיה ישראל מכבדת את הכללים ההומניטריים של החוק הבינלאומי בשטחים הכבושים, ובפרט הכלל המגן על רכוש פרטי, מבלי להציג עמדה בשאלה האם השטח הוא אכן כבוש על פי אמות המידה של החוק הבינלאומי.

על ההתמודדות עם שאלת השטח הכבוש סיפר השופט מאיר שמגר בסרט שלטון החוק. 

לאחר שנציגי המתנחלים נכשלו בניסיונותיהם לשכנע את בית המשפט כי השטח אינו כבוש, הועלתה הצעה כי משרד החוץ יקבע במסמך רשמי שהגדה המערבית אינה שטח כבוש. המסמך יוגש, כך על פי ההצעה, לבית המשפט בכל דיון על חוקיות הקמתו של ישוב בשטחים. על כך עונה זמיר כי מכיוון שהיועצת המשפטית של משרד החוץ כבר קבעה שזהו נושא לבירור בבית המשפט, וזה מצדו כבר קבע כי דיני המלחמה חלים על השטח הכבוש, אין תועלת בהוצאת תעודה. זמיר מוסיף שאם אכן ייקבע ששטחי יהודה ושומרון אינם שטח כבוש, יהיה על המחוקק לקבוע מהו מעמד השטחים, מה מעמדם של הצווים הצבאיים שכבר הוצאו על ידי המפקד הצבאי, כיצד יפעל המפקד הצבאי ללא מסגרת משפטית כלשהיא, ולבסוף איך תתיישב תעודה זו עם הסעיפים הרלוונטיים בהסכם קמפ דיויד לגבי האוטונומיה בשטחים והסדרי הקבע?

  • הגבלת סמכות בית המשפט

בטענה כי נושא ההתנחלויות הוא מדיני ולא משפטי, וכי בג”ץ לא צריך לדון בעתירות של פלסטינים שאינם תושבי ישראל , מציעים המתנגדים למעורבותו של בג”ץ לתקן את חוק בתי המשפט כך שסמכותו של בג”ץ לדון בעתירות שקשורות להקמה או הרחבה של התנחלויות תישלל או תוגבל. בתגובה כותב זמיר: ” ניסיון זה יהיה בו משום תקדים מסוכן, ויש לצפות שיעורר התנגדות עזה בציבור…. ואין להתעלם גם מהשאלה אלו פירושים ותגובות מחוץ לישראל תעורר חקיקה שתשלול מתושבי יהודה ושומרון את האפשרות אשר הוקנתה להם מזה שנים להביא עתירותיהם בפני בית המשפט הגבוה לצדק”.

 

  • הפקעת אדמות

הצעה נוספת לעקוף את הוראות בג”ץ אלון מורה היא שימוש בחוק הירדני – שעל פי החוק הבינלאומי תקף בשטח הכבוש ומתיר הפקעת קרקעות פרטיות לצורך ציבורי. זמיר כותב בחוות הדעת כי למפקד הצבאי מותר לפעול תחת סמכות החוק המקומי אם מדובר בטובת האוכלוסייה המקומית – כלומר הפלסטינים – אבל מוסיף כי לא בטוח כי בית המשפט יאשר שימוש בחוק הירדני לפעולה שנועדה לטובתם של אזרחי המדינה הכובשת, כלומר המתנחלים. בהמשך להצעה לגבי החוק הירדני, מתייחס זמיר להצעה להחיל את חוק הקרקעות הישראלי בשטח – שיאפשר גם הוא הפקעת קרקעות פרטיות. זמיר מתאר את המכניזם שבאופן תיאורטי יאפשר חקיקה ישראלית שתחול בשטחים שאינם שטחי מדינת ישראל (חקיקה אקסטריטוריאלית) ומיד פורט לפרטים את הבעייתיות שלה: החקיקה תוכרז כי אינה תואמת את החוק הבינלאומי; היא עלולה להתפרש כצעד לקראת סיפוח – הסותר את תוכן הסכם קמפ דיויד; ולסיום היא תחזיר את המבקשים להשתמש בערוץ זה לנקודת המוצא – המגבלות שמטיל בג”ץ. “..אין להוציא מכלל אפשרות שבית המשפט יכפוף את הסמכות של הרשות המפקיעה לכללים של המשפט הבינלאומי המאפשרים הפקעת קרקע רק אם הדבר נדרש לצורכי בטחון או לרווחת האוכלוסייה המקומית”.

נימוק מרכזי נוסף להתנגדותו של זמיר להחלת חוק קרקעות ישראלי בשטחים הוא נושא האוטונומיה כפי שנקבעה בהסכם קמפ דיויד. היועץ המשפטי כותב בחוות דעתו כי חוק שיאפשר הפקעת קרקעות יכול להיות בעייתי כאשר תקום האוטונומיה. במה שנראה כיום כפרשנות תמימה או אופטימית מדי של רוח  ההסכם, כותב זמיר: ” האם לא קל יותר יהיה לקבל הסכמה של הצד הערבי בכל הנוגע להתיישבות ביהודה ושומרון בדרך אחרת, ולא על ידי מתן הכרה ותוקף לחוק ישראלי מעין זה בתחום האוטונומיה?”

  • סיפוח

לסיכום חוזר זמיר על התנגדותו להצעה לספח את הגדה המערבית בדרך משפטית דומה לזו שננקטה לשם סיפוח מזרח ירושלים לאחר כיבושה ב 1967. זמיר כותב כי הבעייתיות בסיפוח היא משפטית – בשל כללי המשפט הבינלאומי, ומוסיף כי בהסכם קמפ דיוויד נקבעו חמש שנים של תקופת מעבר עד לקביעת מעמד הקבע של השטחים ולכן לא כדאי לשנות את מעמדם של השטחים בתקופה זו.

לאחר שהוא מדגיש את עמדתו כי המצב המשפטי לאור פסק דין אלון מורה מאפשר לבצע את מדיניות הממשלה לגבי הקמת יישובים יהודיים על קרקע ממשלתית ואף להרחיבם, חוזר זמיר אל נושא הזמניות ואל היחסים שבין המישור המשפטי לבין המדיני:

“עתידם של היישובים הישראלים ביהודה ושומרון במסגרת האוטונומיה, אם תקום, יהיה תלוי בראש ובראשונה  בהוראות שיקבעו בהסכם האוטונומיה לעניין זה”.

***

שלושים וחמש שנים עברו מאז שנכתבה חוות דעתו של יצחק זמיר – ונדמה כי בשיח המשפטי- פוליטי סביב מפעל ההתנחלויות לא השתנה דבר. בעוד שממשלות הימין מנסות להרחיב את הפרצות המשפטיות שהותיר פסק הדין בבג”ץ אלון מורה – ובכך להרחיב את מפעל ההתנחלויות, מנסה המערכת המשפטית לגונן על מוסד שלטון החוק ועל עקרונות הדין הבינלאומי שחל בשטחים הכבושים. היא עושה זאת בהיסוס, וכפי שכתב זמיר בהקדמה לחוות דעתו בלית ברירה – שכן אינה רואה את תפקידה במציאת פתרונות מדיניים לבעיה. אך בעוד שלפני 35 שנים ניתן היה להאמין כי הסדר מדיני יקבע את עתיד ההתנחלויות, ברור היום לרבים כי עצם התיישבותם של מאות אלפי ישראלים בשטחים יצרה מציאות חדשה שתכתיב את תוכנו של הסדר מדיני, אם יגיע.

 

     

    שלטון החוק

    בעקבות הסרט, מסע אינטרקטיבי

    אתר המובייל שלנו בבנייה ויעלה בקרוב!

    בינתיים, הכנסו לאתר האינטרקטיבי של שלטון החוק דרך הדסקטופ שלכם, והרשמו כאן כדי לקבל עדכונים.

    להרשמה

    שלח!
    תודה רבה!