חלק זה של מערך השיעורים יעסוק בדיני הכיבוש, אותה מערכת חוקים שמגדירה את השטח הכבוש, את האסור והמותר לכובש ואת זכויות האנשים אשר נמצאים תחת שליטתו. כיבוש שטח הינו פועל יוצא של סכסוכים מזויינים- ולנגד עיני מנסחי האמנות שעוסקות בדיני הכיבוש עמדו הסכסוכים העקובים מדם של המאה העשרים.  

חילקנו את הסקירה לשניים:

א. ההגדרות הבסיסיות של דיני הכיבוש

ב. דיני הכיבוש במציאות משתנה

א. דיני כיבוש: הגדרות בסיסיות 

1. מהו כיבוש?

עצם שאלת קיום מצב של כיבוש אינה שאלת פוליטית או מוסרית, אלא שאלה עובדתית: שטח כבוש הוא השטח שנתפס בידי שלטון זר במהלך סכסוך מזויין, ונמצא תחת שליטה של אותו כוח זר.

הכיבוש מוגדר בצורה תמציתית בסעיף 42 לתקנות האג משנת 1907:
“שטח נחשב לכבוש כשהוא נמצא למעשה תחת שלטון צבא האויב. הכיבוש משתרע רק על שטח שבו הוקם שלטון כזה ושבו הוא ניתן להפעלה”.

מה משמעותה של הגדרה קצרה זו – ובעיקר מה פירוש המילים “ניתן להפעלה”?

 ד”ר יעל רונן על הגדרת הכיבוש 

עו”ד איתן דיאמונד על הגדרת הכיבוש

יש הטוענים כי השליטה האפקטיבית בשטח לצורך קיום מצב (משפטי) של כיבוש מקיימת שלושה תנאים מצטברים:

-ראשית, לכובש, השלטון הזר, צריכה להיות נוכחות פיזית בשטח הכבוש – והמצאותו שם היא ללא הסכמת הריבון הקודם.

-שנית, לכוח ששלט בשטח לפני הכיבוש (בין אם הריבון הלגיטימי ובין אם כוח אחר, כמו למשל במקרה של השלטון הירדני בגדה המערבית שקיבל הכרה בינלאומית משתי מדינות בלבד), אין עוד יכולת למלא פונקציות שלטוניות- וזאת כתוצאה ישירה מכך שהכובש מונע ממנו להפעיל סמכויות אלה.

-שלישית, לכוח הזר שכבש את השטח יש יכולת למלא את אותן פונקציות שלטוניות שהשלטון הקודם כבר לא יכול לקיים.

תנאים אלה מהווים את נקודת המוצא של דיני הכיבוש, ומצביעים על השחקנים העיקריים בשטח הכבוש: הכוח שניגף, הכוח הכובש, והאוכלוסייה המקומית. וכאן והלאה, עוסקים דיני הכיבוש במערכת היחסים בין שלושת הגורמים האלה.

ההגדרה הראשונה שמתחייבת מיחסי הכוחות הללו היא האחריות שמוטלת על הכובש כלפי התושבים המוגנים  – וזאת מתוקף השליטה שיש לו על השטח.

עו”ד איתן דיאמונד על שליטה אפקטיבית בשטח הכבוש 

2. משהוגדרו השחקנים העיקריים בשטח הכבוש, לאילו מערכות דינים הם כפופים?

ראשית, חלים בשטח דיני הכיבוש.
שנית, בשל הצורך להשאיר על כנה, ככל האפשר, את המסגרת השלטונית והמשפטית שהיתה עד לכיבוש, מצווה הכובש להשאיר על כנם את הדינים המקומיים.
וכך קובע סעיף 43 המשותף לאמנת האג:

“בעבור סמכויות השלטון החוקי למעשה לידי הכובש, ינקוט הלה בכל האמצעים שביכלתו כדי להחזיר על כנם ולהבטיח את הסדר והחיים הציבוריים, עד כמה שהדבר אפשרי, מתוך כיבוד החוקים הנוהגים במדינה, חוץ אם נבצר ממנו הדבר לחלוטין”.

גם בסעיף זה, לניסוח התמציתי ובעיקר למילה נבצר פרשנות נרחבת וחשובה, שמביאה עמה את מערכת הדינים השלישית שחלה בשטח הכבוש – תחיקת הבטחון.

מה בין מושג הנבצרות לבין החוקים שמחוקק המפקד הצבאי?

לצד מערכות חוק אלה, כפוף המפקד הצבאי בשטחים שכבשה ישראל ב-1967 גם למערכת המשפט המנהלי של מדינת ישראל.

ד”ר יעל רונן על הדינים החלים בשטח הכבוש

עוד על הדינים החלים בשטחים בפרק הבא של מערך השיעורים

3. מהם העקרונות שמתווים את  הוראות דיני הכיבוש?

העקרון הראשון הוא עקרון הזמניות, אותה הנחה בסיסית כי הכוח הזר לא ישלוט בשטח הכבוש לאורך זמן, אלא ינהל אותו רק עד להשגת פתרון אחר בדרכי שלום- כאשר הכוונה בדרך כלל היא להחזרת השליטה בשטח לידי הריבון הקודם.

מכיוון שהכיבוש הוא זמני, מחייבות הוראות הדין ההומניטרי הבינלאומי את הכובש שלא לשנות מן היסוד את המצב שהיה בשטח קודם לסכסוף המזויין. בכך, כפי שהזכרנו, מגן החוק הבינלאומי גם על האינטרסים של הריבון הקודם, וגם על האינטרסים של האוכלוסייה המקומית, זו שעברה את טלטלות המלחמה ועכשיו יש להבטיח עבורה יציבות ורווחה- בדומה למה שהכירה לפני הסכסוך המזויין. אך הדין הבינלאומי מצרף למשוואה המשפטית הזו גם את ההכרה בחשיבות האינטרס הצבאי של הכוח הכובש.

מהו אינטרס צבאי, וכיצד מתקשר רעיון הנבצרות לעקרון הזמניות?

ד”ר יעל רונן על עקרונות היסוד של הכיבוש

עו”ד תמר פלדמן על הדינים החלים בשטח הכבוש: על צורך ונבצרות

עו”ד איתן דיאמונד על האינטרסים השונים בשטח הכבוש

כדי שהכובש יוכל למלא את חובותיו, החוק ההומניטרי הבינלאומי מפקיד בידיו מספר סמכויות. אלה מתייחסות לניהול, או לשליטה הזמנית בשטח: הסמכות לאכוף את הדין, והסמכויות לחוקק חוקים במקום בו החוק המקומי לא עונה על הצרכים.

עו”ד איתן דיאמונד על סמכויות הכובש

***

ב. דיני הכיבוש במציאות משתנה

1. כיצד השתנתה התפיסה המשפטית לגבי חובותיו וסמכויותיו של הכובש?

את השינויים בתפיסה המשפטית ניתן להבין משני היבטים. האחד הוא היסטורי ומדיני: התפיסה שהיתה שגורה בימים בהם נכתבה אמנת האג, על פיה הריבון פטור מדאגה לעניינים ה”יומיומיים” של האזרח – בנושאים כמו בריאות וחינוך- השתנתה במהלך המאה העשרים להבנה כי אחריות השלטון היא בראש ובראשונה לרווחת התושב.
השינוי בתפיסה המשפטית הושפע ממהלכים אלה, אך גם מהסוגיות שעלו במקרים בהם הכיבוש נמשך זמן רב. מה בין התארכות הכיבוש, לנבצרות , ולחובות הכובש כלפי האוכלוסיה המקומית?

ד”ר יעל רונן על השינויים בדיני הכיבוש: משך הכיבוש והצורך

שינוי התפיסה הזה הציב את הצורך לדאוג ולהתחשב באוכלוסיה המקומית בקדמת מערכת היחסים בין השחקנים המרכזיים בשטח הכבוש. באופן טבעי, מגמות אלה הביאו למתחים בין האינטרסים השונים.

עו”ד איתן דיאמונד על אינטרסים סותרים בשטח הכבוש

2. שינוי בהבנה לגבי מיהו הריבון בשטח

היבט נוסף של השינויים בדיני הכיבוש קשורים לתפיסה לגבי הריבון, זכויותיו ומעמדו. בימים בהם נכתבה אמנת האג היתה הנטייה לזהות את הריבון עם מי ששלט בשטח – מלכים, קיסרים ועוד. אך במהלך המאה העשרים התפתחה ההבנה כי הריבונות שייכת לעם, והוא זה שבוחר את מנהיגיו. פרשנויות דיני הכיבוש הגיבו לשינויים אלה בכך שכיום, במקום בו מתקיים מתח בין האינטרסים של הכובש לבין רווחת האוכלוסיה, בוחנת פרשנות הדין הבינלאומי את סוגיית איזון האינטרסים יותר ויותר דרך הצרכים של האוכלוסייה שבשטח הכבוש.

עו”ד איתן דיאמונד על השינויים בתפיסת הריבון 

3. אילו סעיפים בדיני הכיבוש משקפים את השינויים שהזכרנו?

אמנת ז’נבה הרביעית, שנחתמה לאחר מלחמת העולם השנייה, נכתבה לאור השינויים שסקרנו בפרק זה: המעבר מדינים שמתחשבים, ודואגים בעיקר לאינטרסים של שליטי השטח (זה שניגף וזה שכובש) לדינים שמציבים בקדמת יחסי הכוח את ההגנה על האוכלוסייה המקומית ורווחתה.

אלה הסעיפים העיקריים שמשקפים את השינויים הללו:

סעיף 27: מעניק הגנה כללית למוגנים ומורה, בין היתר, לשמור על כבודם, על זכויותיהם המשפחתיות, ועל מנהגיהם. הוא מורה לכובש להתייחס אל המוגנים ביחס אנושי ולהגן עליהם מפני אלימות או איומים באלימות. החובה לנהוג כך היא אבסולוטית, אך לצד זה מותר לכובש להטיל על המוגנים מגבלות – במקרה של צורך צבאי.

עו”ד איתן דיאמונד על סעיף 27 לאמנת ז’נבה הרביעית 

סעיף 28: אוסר באופן אבסולוטי על שימוש במגנים אנושיים.

סעיף 32: אוסר על התעללות ועינויים של בני אדם במטרה להשיג מהם ידיעות.

סעיף 33: אוסר על ענישה קולקטיבית.

עו”ד איתן דיאמונד על הסעיפים באמנת ז’נבה הרביעית שאוסרים על עינויים ועל ענישה קולקטיבית

סעיף 47: קובע כי אסור למנוע מהאוכלוסייה המקומית את הזכויות שמגיעות לה מתוקף אמנת ז’נבה. זאת, גם אם נחתם הסכם בין הכובש לאוכלוסיה בו מופיע וויתור על זכויות אלה, וגם אם סיפח הכובש את השטח הכבוש והחיל בו את חוקי המדינה.

עו”ד איתן דיאמונד על הסעיף באמנת ז’נבה האוסר למנוע מהמוגנים את זכויותיהם

סעיף 49: אוסר על העברה וגירוש של האוכלוסיה מהשטח הכבוש. אחד מתתי הסעיף , 49(6), אוסר על העברת אוכלוסיית הכובש אל השטח הכבוש – במחלוקת סביב פרשנות הסעיף, ומפעל ההתנחלות, נדון בפרק הבא של מערך השיעורים.

עו”ד איתן דיאמונד על סעיף 49 באמנת ז’נבה: האיסור על גירוש אוכלוסיה מהשטח הכבוש 

פרק זה עסק בדיני הכיבוש – בחובות הכובש ובאיסורים שמגבילים אותו. דינים אלה חלים בזמנים שבין סיום המלחמה לבין השגת הסכם שיביא את הכיבוש לסופו. הפרק הבא יעסוק בדינים שמגדירים את המותר והאסור בזמן הלחימה – ויראה כיצד  השתנו עם התמורות שחלו באופי הלחימה , בעיקר במאה ה -21.