בשיעור המבוא סקרנו את ההגדרות ואת העקרונות של המשפט ההומניטרי הבינלאומי, ואת הדרך בה הוא מיישב את ההתנגשות בין ערך קדושת החיים לבין  המציאות הבלתי נמנעת של מלחמות.

אך בעשורים האחרונים נדרש המשפט להגיב לסכסוכים מזויינים שאינם סכסוכים “קלאסיים” בין שתי מדינות. עימותים אלה מתאפיינים בעיקר במעורבות גבוהה של אזרחים בזמן הלחימה, (מבחירה או שלא מבחירה), ובכך שהצדדים הלוחמים אינם תמיד ישות מדינית מוכרת.

ד”ר עמיחי כהן על “הפרדיגמה הקלאסית” של מלחמות

את הדרך בה מגיב המשפט לשינויים הגדרנו בשלוש שאלות מרכזיות:

1. באילו סכסוכים מזויינים מתערב המשפט הבינלאומי?

2. כיצד מגדירים את סוגי האנשים שנקלעים ללחימה, מהם זכויותיהם וחובותיהם?

3. כיצד נשמר עקרון האיזון בזמני לחימה בהם מעורבים אזרחים?

1. באילו סכסוכים מתערב המשפט הבינלאומי?

המשפט הבינלאומי מתייחס לכך שרבים מהסכסוכים במאה העשרים ובעיקר לאחר מלחמת העולם השנייה אינם סכסוכים “קלאסיים”. מהם הפרמטרים שקובע הדין להגדרת “סכסוכים שאינם קלאסיים”?

ד”ר עמיחי כהן על המצבים בהם חלים דיני הלחימה 

הוראות הדין הבינלאומי בכל הנוגע להחלת דיני המלחמה לא נמצאות במקור משפטי אחד אלא בכמה מהאמנות המרכזיות- היבטים שונים של “סכסוכים שאינם קלאסיים” מופיעים באמנות השונות.

*הגדרת האיזור: סעיף 3 המשותף לאמנות ז’נבה קובע כי כאשר בשטח של אחת מבעלות האמנה חל סכסוך שאינו בינלאומי, ישנם כללי מינימום שעל בעלי האמנה להחיל: איסור על הרג אזרחים, איסור על עינויים, התעללות, כריתת איברים, הוצאה להורג ללא משפט ועוד.

*סכסוכים פנימיים או בינלאומיים? הפרוטוקול השני לאמנת ז’נבה מתייחס לצורך להגן על קרבנות גם בסכסוכים שאינם בינלאומיים, שכן על פי הצלב האדום 80% מקרבנות הלחימה מאז שנת 1945 נפגעו במהלך סכסוכים כאלה. כדי להרחיב את ההגנת הדינים, מגדיר אם כן הפרוטוקול השני כי גם בסכסוכים בהם צד אחד הוא מדינה, והשני שולט על שטח מסויים, יחולו דיני הלחימה.

*הדין המנהגי: המקור השלישי לדינים בסכסוכים שאינם בינלאומיים הוא הדין המנהגי: במקומות בהם אין הסכם כתוב, יחולו העקרונות בדבר הגנה על ערכים הומניטריים מכוח הדינים המנהגיים.

ד”ר עמיחי כהן על המקורות המשפטיים של דיני הלחימה 

2. כיצד מגדירים את סוגי האנשים שנקלעים ללחימה, מהם זכויותיהם וחובותיהם?

כפי שהזכרנו בשיעור הראשון, עקרון האבחנה הוא אחד משני העקרונות החשובים בדיני הלחימה, לצד עקרון המידתיות. הוא מבחין בין סוגי מטרות, אנושיות ונייחות, ובעיקר בין אזרחים ללוחמים בשדה קרב. אבחנה זו מכתיבה את זכויותיהם וחובותיהם של שתי קבוצות האנשים הללו.

*הלוחמים: זכאים לשאת נשק ולהלחם, אך הם מטרה לגיטימית לפגיעה בשעת הלחימה. לוחמים שיפלו בשבי האויב זכאים למעמד של שבויי מלחמה.

*האזרחים: אינם זכאים לשאת נשק ולהלחם, והם אינם מטרה לגיטימית בשום סיטואציה.

אך האם כל האזרחים מוגנים בפני תקיפה? מה באשר לשימוש שעושים לוחמים באוכלוסייה אזרחית לשם הגנה?

ד”ר עמיחי כהן על עקרון האבחנה

ד”ר הילי מודריק על מעמדם של האזרחים בדיני הלחימה 

מהו מעמדם של שבויי מלחמה?

למעמד זה שלושה מרכיבים עיקריים: הגנה מהעמדה לדין על מעשים בשעת הלחימה (למעט ביצוע פשעי מלחמה), זמן שבי התחום עד לתום הסכסוך, ושחרור שאינו נתון למשא ומתן. אך לא כל לוחם זכאי למעמד של שבוי מלחמה, וגם במקרה זה משקפים השינויים בהגדרת הלוחמים את המציאות המשתנה של סכסוכים מזויינים:

אמנת ז’נבה משנת 1949 מגדירה את הלוחמים כחברי כוחות לוחמים וקבוצות שנלחמות איתם, או חברי מיליציות אחרות המשתפות פעולה עם הכוח הלוחם. על חברי הקבוצה האחרונה לשאת סימנים אותם אפשר לזהות מרחוק (בדרך כלל לבישת מדים) ולהתנהל בהתאם לדיני הלחימה.

הפרוטוקול הראשון משנת 1977 , שנכתב נוכח לחימת הגרילה נגד המשטרים הקולוניאליסטים באפריקה, הקל בהגדרת הלוחם, וקבע כי הפרמטר היחידי להגדרה זו היא נשיאת נשק בגלוי.

ד”ר הילי מודריק על מעמדם וזכויותיהם של שבויי המלחמה 

אזרחים שמשתתפים בלחימה

המשפט מכיר בקטיגוריה נוספת של אנשים – אזרחים שמשתתפים בלחימה אך אינם חלק מצבא סדיר או מיליציה. בעשורים האחרונים עומדות השאלות סביב מעמדם של אזרחים אלה בלב השיח המשפטי.

בזמן כתיבת הפרוטוקול הראשון לאמנות ז’נבה (1977), עמדו לנגד עיני מחברי הפרוטוקול האנשים שלחמו לשחרור מדינתם ממשטר זר או רודני. מציאות זו הכתיבה הגדרה של שני סוגים של אזרחים המשתתפים בלחימה: מיליציות שאינן שייכות לכוח הלוחם, או לוחמים שמשתתפים בסכסוכים אזרחיים – תוך מדינתיים.
על פי הפרוטוקול, אזרחים שעונים על הגדרות אלה, ומשתתפים ב”פעולה צבאית מובהקת” –כלומר מפעילים נשק כזה או אחר – מאבדים בזמן ביצוע הפעולה הצבאית את ההגנה שניתנת להם כאזרחים.

אך מאז 1977 נוצר צורך במענה משפטי נוסף, נוכח התרחבות פעולות הטרור: התקפות שמבוצעות בידי קבוצות וארגונים לא צבאיים, שמכוונות לעיתים קרובות נגד אזרחים. את השאלות המשפטיות שעלו סביב הקושי להבחין בין אזרחים ללוחמים אפשר להגדיר בשני תחומים עיקריים: האחד, הגדרה מדוייקת יותר של  השתתפות ישירה בלחימה, והשני הגדרת עיתוי הלחימה – בעימותים שמתאפיינים בפתאומיות ובפרקי זמן לא צפויים. כיצד מתמודד המשפט עם שאלות אלה?

ד”ר הילי מודריק על מעמדם של אזרחים המשתתפים בלחימה 

בשנת 2009, אחרי 6 שנות מחקר, פרסם הצלב האדום את “המדריך למושג ההשתתפות הישירה בלחימה”, אשר מפרש ותוחם את אותה קטיגוריה שלישית של אנשים שאינם לוחמים ואינם אזרחים. כיצד עונה המדריך על ההגדרה המורכבת של השתתפות ישירה בלחימה?

ד”ר הילי מודריק על אזרחים המשתתפים באופן ישיר בלחימה

בשנות האלפיים נתנה ארצות הברית פתרון משפטי משלה לסוגיית מעמדם של האנשים שאינם מוגדרים לוחמים או אזרחים – שאלה שעלתה במהלך המערכה שניהלה ארצות הברית (ובנות בריתה) בארגון אל קאעידה והארגונים המזדהים איתו. הלוחמים שנתפסו בלחימה באפגניסטן, בעיראק ובמוקדים אחרים לא זכאים להגנה שמקנות האמנות ללוחמים, שכן הם לא עונים על הדרישות שמציבות האמנות (נשיאת נשק בגלוי, כיבוד דיני הלחימה ועוד). מצד שני, לוחמים אלה אינם אזרחים, מכיוון שהשתתפו באופן ישיר בלחימה.

ד”ר עמיחי כהן על לוחמים בלתי חוקיים ועל מחנה המעצר בגואנטמו

3. כיצד נשמר עקרון האיזון בזמני לחימה בהם מעורבים אזרחים?

מטרות נייחות

השינויים בדינים שקובעים את האסור והמותר בתקיפת מטרות מבטאים גם הם את ההתפתחות המשפטית שחלה בעקבות דפוסי הלחימה החדשים.

אמנות ז’נבה מגדירות את המטרות שמוגנות בפני תקיפה ובראשן נכסי תרבות, איזורים מפורזים, האיזורים שחיוניים להישרדות האוכלוסייה כמו בתי חולים. הפרוטוקול משנת 1977 שפורסם כמעט 30 שנה אחרי אמנת ז’נבה הרביעית, משקף את ההתקרבות של שדה הקרב אל איזורים מאוכלסים באזרחים. הפרוטוקול מתיר את הפגיעה במטרות שהשימוש בהן תורם “תרומה אפקטיבית” למחזיקים בהן, ואילו הריסתן תקנה לצד הנגדי “יתרון צבאי מובהק”.

אך כפי שכבר הראינו, הלחימה בתוך שטחים מרובי אזרחיים יוצרת תחומים אפורים רבים. מה קובע הדין באשר למטרות אשר משמשות כוחות צבא ואזרחים כאחד?

ד”ר הילי מודריק על מטרות לגיטימיות על-פי דיני לחימה

עקרון המידתיות

כפי שסיפרנו בשיעור המבוא, עקרון המידתיות בוחן את חוקיות הפגיעה באזרחים במהלך פעולה לוחמתית, תוך שהוא שוקל את חומרת הנזק שנגרם לאזרחים מול היתרון הצבאי שהשיג התוקף.

מאז נוסח בשנת 1977 עומד עקרון המידתיות בלב הפולמוס המשפטי על דיני הלחימה. בלב הפרשנויות השונות לנושא עומדת התפיסה כי השאלה שנמצאת על כף המאזניים אינה תוצאת התקיפה- למשל כמה אזרחים נהרגו במהלכה- אלא המאמץ האמיתי שעשה התוקף להפחית או למנוע פגיעה באוכלוסייה האזרחית.

ד”ר עמיחי כהן על עקרון המידתיות

עו”ד פנינה שרביט-ברוך על עקרון המידתיות

החלק הראשון של מערך השיעורים עסק בהגדרות הדין ההומניטרי הבינלאומי, בתולדותיו, בנורמות שהוא שואף לבסס, ובשינויים שחלו בו במאה וחמישים השנים האחרונות. בחלק השני של המערך נדון ביישום הערכים והמושגים שהזכרנו: הצורך הצבאי, עקרון האיזון, הזמניות, דיני הלחימה והכיבוש –  בשטחים שכבשה ישראל, ובמחלוקות סביב החלת הדינים על- ידי ישראל.