התמשכות הכיבוש הביאה להתנגדות הולכת וגוברת לנעשה בשטחים- גם הודות להתפתחויות טכנולוגיות שאפשרו תיעוד נרחב יותר של פעולותיו של הכובש. ככל שהתרחבה עוצמתם של העימותים בין הפלסטינים לבין ישראל, והוחרפו אמצעי הלחימה -כך עלה מספר הנפגעים, אזרחים ולוחמים, וכך שבו ועלו לדיון השאלות על יישום דיני הלחימה בכלל ועקרון האבחנה בפרט.

בשני העשורים האחרונים, בעקבות החתימה על הסכמי אוסלו וההתנתקות מרצועת עזה, בוחנת ישראל את חוקיות פעולותיה בגדה ,ובעיקר ברצועת עזה, דרך הוראות דיני הלחימה. זאת, מכיוון שלשיטתה, בשטחים מהם הסיגה את הכוחות היא כפופה רק לדיני הלחימה, ולא להוראות דיני הכיבוש. הביקורת על פעולות הצבא והדרג המדיני מושמעת, אם כן, גם כלפי השימוש בכוח מופרז בעת הלחימה, וגם כלפי ההצדקה המשפטית שניתנת לפעולות אלה.

עו”ד מיכאל ספרד על התרחקותה של ישראל מהפרשנות הבינלאומית לדיני לחימה

הדיון על יישום עקרון האבחנה חוזר אל ההגדרות והסוגיות הבסיסיות שאותן ניתחנו בפרק הראשון. בפרק זה נדון בסוגיות אלה, ובפער בין הוראות הדין הבינלאומי לבין היישום הישראלי. נבחן את הפער הזה דרך שתי דוגמאות עיקריות: הסיכולים הממוקדים וחוק כליאתם של לוחמים בלתי-חוקיים.

סיכולים ממוקדים

הסיכולים הממוקדים זכו לבחינה משפטית של בג”ץ בעתירה שהוגשה בשנת 2002. במרכז הדיון המשפטי עמדו עניינים של אזרחים המשתתפים בלחימה, והשאלה האם מותרת הפעלת כוח קטלני כלפיהם – ובאילו נסיבות.

פסק הדין, שכתב נשיא בית המשפט העליון אז, אהרון ברק, ניתן ארבע שנים לאחר הגשת העתירה. בג”ץ דחה את העתירה בטענה כי לא ניתן לקבוע מראש כי כל סיכול ממוקד אסור על פי המשפט הבינלאומי, “כשם שלא ניתן לקבוע מראש שכל סיכול ממוקד מותר על פי המשפט הבינלאומי”. עם זאת, קבע בג”ץ הלכה חשובה על פיה נדרש מידע מבוסס כדי לסווג אזרח כשייך למעגל הלחימה, וכי השימוש בסיכול ממוקד צריך להיות האמצעי האחרון לאחר שנבחנו חלופות מבצעיות.

עו”ד עמיחי כהן על בג”ץ הסיכולים הממוקדים

לנוסח המלא של פסק -הדין בבג”ץ הסיכולים הממוקדים 

 לנוסח  סעיף 51 (3)  לפרוטוקול הראשון לאמנת ז’נבה הרביעית

מהי הביקורת על הנורמה שקבע פסק הדין?

עו”ד מיכאל ספרד על הסיכולים הממוקדים ועל פרשנות בג”ץ

דרך נוספת להסתכל על סוגיית הסיכולים הממוקדים היא בחינה של ההודעות שהגישה המדינה לבג”ץ בתשובה לעתירות. בשנים בהן היה תיק הסיכולים הממוקדים מונח בפני בג”ץ, ובעקבות אירועי ה-11 בספטמבר,  התנהלה הלחימה, בהובלת צבא ארצות הברית, בארגוני טרור בעיראק, באפגניסטן ובאיזורים אחרים- בעיקר באל-קאעידה והמזוהים איתו.  השאלות המוסריות והמשפטיות סביב חיסולים ממוקדים נידונו לא רק בישראל, וניתן לראות בגרסאות המשתנות של הודעות המדינה לבג”ץ מעין תיעוד של הידע המשפטי שנצבר בארץ ובעולם.

עו”ד פנינה שרביט-ברוך על בג”ץ הסיכולים הממוקדים

חוק כליאתם של לוחמים בלתי- חוקיים

סוגיית מעמדם של אזרחים המשתתפים בלחימה עלתה לא רק בדיונים על הסיכולים הממוקדים. בשנת 2002, כשנה לאחר פרוץ האינתיפאדה השנייה, נוסח  חוק כליאתם של לוחמים בלתי -חוקיים. החוק נועד להסדיר את כליאתם של לוחמים שהוגדרו על ידי ישראל כ”לוחמים בלתי חוקיים” (הגדרה שלא מופיעה בדין ההומניטרי הבינלאומי אך נמצאת בשימוש, בין היתר, בידי ארצות הברית) , אשר אינם זכאים למעמד של שבויי מלחמה, ואשר אין לגביהם מידע קונקרטי כי הם מהווים סכנה ביטחונית מידית.

במקור, נועד החוק לאפשר את החזקתם של לבנונים שהיו כלואים אז בישראל כ”קלפי מיקוח” לצורך פדיון שבויים וגופות. כיום הוא המטריה המשפטית תחתיה עוצרת ישראל ללא משפט תושבים מרצועת עזה אשר החקיקה הצבאית הישראלית לא חלה בה מאז יושמה תוכנית ההתנתקות ב- 2005. החוק מגשר, או מרחיב את הסמכות המשפטית לעצור אזרחים שמשתתפים בלחימה, תוך הפרה של ההוראות בדין ההומניטרי הבינלאומי.

עו”ד מיכאל ספרד על חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים

בחרנו להביא בפרק זה שתי דוגמאות שמבטאות את העימות שבין הוראות הדין הבינלאומי לבין הפרשנות הייחודית הישראלית, ונותנות את הכלים להבין שאלות משפטיות אחרות שנוגעות ליישום דיני הלחימה. בפרק הבא נדון במעמדה המשפטי של רצועת עזה. רבים מהעימותים המזויינים בין ישראל לבין הפלסטינים התרחשו ברצועה- הדיון יתמקד בשאלת מעמדה המשפטי ואיזה דינים חלים בה.