הרשמה
משתמשים יקרים,
אנא הזינו את כתובת המייל שלכם
כדי לקבל עדכונים על החדשות שלנו.
שלטון החוק בעקבות הסרט, מסע אינטרקטיבי
  • חפש  חיפוש מתקדם 

שופט בית המשפט העליון יוצא נגד הפסיקה?

מאת נעמה כרמי

הדוח על מעמד הבנייה ביהודה ושומרון – הידוע כדו”ח לוי – בוחן את מעמדם של המאחזים הלא-חוקיים ומגיע למסקנה המנוגדת לקונצנזוס הבינלאומי.

הדוח על מעמד הבנייה ביהודה ושומרון – הידוע כדו”ח לוי – הוא תוצר פעולתה של ועדה שהקימה הממשלה כדי לבחון את מעמדם של המאחזים הלא-חוקיים ביהודה ושומרון ולבדוק האם אפשר להפוך אותם לחוקיים. הפרק הראשון בדוח עוסק בשאלת מעמדם של שטחים אלה על פי המשפט הבינלאומי, וקובע כי ישראל איננה מעצמה כובשת בשטחים אלה.

העמדה הגורסת כי השטחים אינם כבושים ובפרט כי אמנת ז’נבה הרביעית אינה חלה בהם אינה פרשנות חדשה. היא הושמעה בעבר על ידי ישראל ונדחתה על-ידי רוב רובם של המשפטנים הבינלאומיים, על  ידי מדינות רבות ובהן ארצות הברית , על ידי מועצת הביטחון ועל ידי בית המשפט הבינלאומי בהאג. אך חשוב לא פחות, זוהי אינה עמדתו של בית המשפט העליון בישראל ולא של המדינה עצמה שהשמיעה בפני בית המשפט טענות הפוכות במשך שנים רבות . (על השאלות המשפטיות סביב הכיבוש בשנה הראשונה כאן)

בצו בדבר הוראות ביטחון שהוציא צה”ל עם כניסתו לשטחים נקבע כי בתי המשפט הצבאיים יכבדו את הוראות אמנת ז’נבה ושבמקרה של סתירה בין צו צבאי לבין האמנה, הוראת האמנה גוברת.  על אף זאת, מאוחר יותר טענה ישראל כי האמנה איננה חלה בשטחים, בין השאר מכיוון שריבונותן של ירדן ומצרים על השטחים שאותם כבשה ב-1967 מעולם לא הוכרה. גם הצו תוקן בהתאם כבר בשנה הראשונה לכיבוש והסעיף על אמנת ז’נבה הוחלף.

למרות זאת הודיעה ישראל, החל מימיו של מאיר שמגר כיועץ משפטי לממשלה, כי בפועל תכבד את ההוראות ההומניטריות של האמנה. עמדה זו איפשרה לבית המשפט שלא לחוות דעה בשאלה העקרונית של תחולת האמנה. לעומת זאת, קבע בית המשפט כי תקנות האג חלות בשטח. סעיף 43 לתקנות אלה קובע כי הסמכות בשטח עוברת לידי “הכובש”.

בכל פעם שהתגלגל הנושא לפתחו של בית המשפט העליון טענו נציגי המדינה, בעתירות רבות מספור, כי פעולות שונות של הרשויות בשטחים מתיישבות עם דיני הכיבוש וקיבלו מבית המשפט אישור לכך: העמדה שהתקבלה בבית המשפט העליון בנוגע למשטר המשפטי החל בשטחים, ונקבעה על-ידו בשורה ארוכה של פסקי דין, היא כי מדובר במשטר של תפיסה לוחמתית. קרי, כיבוש. מכוחו הופעלו הסמכויות המוקנות למעצמה הכובשת על-פי הדין הבינלאומי. אחת מן הסמכויות הרבות הללו היתה תפיסת מקרקעין.

להרחבה על פסקי בג”ץ

כך, למשל, בבג”ץ ג’מעית אל אסכאן:

יהודה ושומרון מוחזקות על-ידי ישראל בדרך של תפיסה צבאית או ‘תפיסה לוחמתית’ (Belligerent Occupation). באזור הוקם ממשל צבאי, אשר בראשו עומד מפקד צבאי. כוחותיו וסמכויותיו של המפקד הצבאי יונקים מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, שעניינם תפיסה צבאית.

ובבג”ץ בעניין ההתנתקות:

על פי תפיסתן המשפטית של ממשלות ישראל לדורותיהן כפי שהוצגה בפני בית המשפט העליון – תפיסה שנתקבלה על ידי בית המשפט  – מוחזקים אזורים אלה על ידי מדינת ישראל בדרך של “תפיסה לוחמתית” (Belligerent Occupation). משמעותה של תפיסה משפטית זו היא כפולה: ראשית, המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל אינם חלים באזורים אלה (…) שנית, המשטר המשפטי החל באזורים אלה נקבע על ידי כללי המשפט הבינלאומי הפומבי ובמרכזם הכללים העוסקים בתפיסה לוחמתית.

גם בבג”ץ ההתנתקות דחה בית המשפט את הטענה כי לא מדובר בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית, וקיבל את טענת הממשלה כי מכיוון שרצועת עזה נתונה למשטר של תפיסה לוחמתית  ההתיישבות שם היא בעלת אופי זמני ומשמעותה של החלטה מדינית בדבר נסיגת הצבא מהרצועה היא כי אין זכות למתיישבים להישאר שם. בית המשפט מדגיש כי זוהי עמדת המדינה מאז סיום מלחמת ששת הימים.

.אך דעת המיעוט שכתב השופט אדמונד לוי כתב בבג”ץ ההתנתקות עומדת בסתירה לקביעות שסקרנו עד כה. כך כתב השופט לוי:

 בשטחי יהודה, שומרון ורצועת עזה, לא היה ערב כניסתה של מדינת ישראל, ריבון המוכר על-ידי המשפט הבינלאומי. מנגד, מדינת ישראל, המחזיקה כיום באותם שטחים, אינה עושה זאת מכוח היותה “מדינה כובשת”, אלא מכוח היותה מי שבאה במקומה של ממשלת המנדט, מחד, וכנציגתו של העם היהודי, מאידך. ככזו עומדת לה לא רק זכותה ההיסטורית להחזיק ולהתיישב בשטחים אלה, שאין להכביר מלים לגביה אלא לעיין בתנ”ך, אלא גם זכות המעוגנת במשפט הבינלאומי.

עמדתו של לוי נדחתה על-ידי עשרת השופטים האחרים שישבו בדין. בדו”ח המיוחד שחיבר לאחר מתן פסק הדין בבג”ץ ההתנתקות מקים השופט בדימוס לוי  לתחייה את דעת המיעוט שלו – תוך התעלמות מכך שעמדה זו נדחתה שוב שוב מאז תחילת הכיבוש. לאור זאת, יש לשאול מהן ההשלכות ומהי מעמדן של פסיקות בג”ץ בעיניהן של הרשות המבצעת והרשות המחוקקת? מדוע אין חפיפה מוחלטת בין דעת הרוב בבג”ץ – ולא דעת המיעוט – לבין מסקנות וועדת הבדיקה הממשלתית?

הסתירה בין דעת הרוב לבין דעת המיעוט בבג”ץ ההתנתקות, וכן בין מסקנות דו”ח לוי לבין דעת הרוב בבג”ץ, אינן רק עניין משפטי גרידא, אלא קביעה שיש לה השלכות מעשיות, ומעלה שאלות קשות על המצב הקיים בשטחים. אם השטח אינו כבוש וישראל איננה מעצמה כובשת, אזי אין לה גם הסמכויות של המעצמה הכובשת המוקנות לה בדיני הכיבוש. אם כך, מהו מקור סמכותו של מפקד צבאי לתפוס מקרקעין פרטיים בשטחים אם הם אינם כבושים? אם מאמצים את מסקנותיו של דו”ח לוי בנושא זה, הרי כל הקרקעות הפרטיות שנתפסו בגדה המערבית על ידי המפקדים הצבאיים לדורותיהם, עליהן הוקמו בין השאר התנחלויות, נתפסו ללא סמכות ולכן עליהן להיות מוחזרות לבעליהן. כך בדיוק קרה כאשר בית המשפט מצא כי קרקע נתפסה ללא סמכות (בפרשת אלון מורה) הוא ציווה להחזירה לבעליה.

     

    שלטון החוק

    בעקבות הסרט, מסע אינטרקטיבי

    אתר המובייל שלנו בבנייה ויעלה בקרוב!

    בינתיים, הכנסו לאתר האינטרקטיבי של שלטון החוק דרך הדסקטופ שלכם, והרשמו כאן כדי לקבל עדכונים.

    להרשמה

    שלח!
    תודה רבה!