פילטרים שנבחרו:

התחל מחדש  

חפש

הקדמה

“לא זכור לי שהיה בעניין הזה ויכוח, שהיתה איזו בעיה.” שמגר, ריאיון

זמן לא רב לאחר כיבושם של השטחים וכינונו של משטר צבאי באזור, התרחש אירוע דרמטי נוסף, אשר על אף משמעותו ההיסטורית והשפעתו שלא ניתן להמעיט מחשיבותה, נותר סמוי מן העין. האירוע מתחיל בחדריהם של היועצים המשפטיים – הפרקליט הצבאי הראשי, מאיר שמגר, והיועץ המשפטי לממשלה, משה בן זאב – המקבלים החלטה לפיה יש לאפשר לתושבי השטחים שאך זה עתה נכבשו להביא את עתירותיהם בפני בית המשפט העליון הישראלי, ביושבו כבית משפט גבוה לצדק. לדברי שמגר, השיקול שהוביל להחלטה זו היה רצון ליצור פיקוח שיפוטי חיצוני על רשויות הממשל הצבאי. ואולם, ניתן להעלות על הדעת שיקולים אחרים או נוספים שהשפיעו על החלטה דרמטית זו, שלא נהפכה ולא שונתה במהלך השנים, ביניהם היתרון שבקבלת לגיטימציה לפעולות שנויות במחלוקת שעושה הצבא בשטח הכבוש 1. {1. הפניה לקטע העוסק בנרטיב של מתן לגיטימציה} כן יתכן, שגם השיקול של קבלת הכרה מצד תושבי השטח הכבוש לא רק במרותן של הרשויות הישראליות אלא אולי אף ביושרן והגינותן (המשתמעת מבחירתם לפנות באופן וולונטרי לבג”ץ) נכלל אף הוא בשיקולים שתמכו בקבלת ההחלטה.

מה היו השיקולים שבהענקת סמכות לבג”ץ לדון בעתירות מהשטחים?

יהיו אשר יהיו השיקולים שהובילו לקבלת ההחלטה, דבר אחד ברור – ביסוס סמכותו של בג”ץ לדון בעתירות אלה, העלתה את קרנם וחשיבותם של משפטנים. העובדה שההחלטות נתונות לביקורת שיפוטית הצריכה והצדיקה את מעורבותם של יועצים משפטיים ופרקליטים לא רק בשלב שלאחר הגשת העתירות, אלא כבר בשלב קבלת ההחלטות. זאת ועוד, החלטה זו אף הקנתה לבג”ץ יוקרה והתעניינות בינלאומית בפסיקותיו בהיותו בית משפט ייחודי העוסק בקביעתן של הלכות משפטיות הנוגעות לניהולם של שטחים כבושים.

ואולם, בכדי שהיוזמה להקנות סמכות לבג”ץ לדון בעתירות מהשטחים תתממש בפועל נדרשת גם היענות מצידו של בית המשפט. למרות אי-שביעות רצון קלה שנשמעה מפי השופט ויתקון (“ועל-כן, אם  בכלל נתיימר להיות מוסמכים לדון בעניין זה – וכבר רמזתי שאין דעתי נוחה מכך – …)3, {3. בג”צ 302/72 חילו נ’ ממשלת ישראל, פ”ד כז(2) 169, 180 (1973)} ועל אף שמדובר בהחלטה שאינה מובנת מאליה כלל וכלל, בית המשפט מקבל על עצמו סמכות זו בהסתמך על הסכמת המדינה ובלא לקיים דיון בעניין.

כיצד קרה שבג”ץ קנה סמכות לדון בעתירות מהשטחים?

ההחלטות שהובילו לקבלת סמכות בג”ץ על עתירות בענייני הממשל הצבאי בשטחים שינו את פניו של המשפט הישראלי, ומיקמו את בית המשפט העליון במרכז הבמה הפוליטית. פסיקתו בעניינים אלה משתרעת על אלפים רבים של פסקי-דין ורבבות עתירות. רבים מהאירועים שהסעירו את המדינה ואת הציבור בשטחים במהלכן של שנים אלה הגיעו, בשלב זה או אחר, לדיון באולמו של בית משפט זה. תיקי בית המשפט, יכולים אם כן לספק השתקפות, הגם מוגבלת וחלקית, של התהפוכות והאירועים המרכזיים, המפורסמים והמפורסמים פחות, שהתרחשו מאז החלה שליטתה של ישראל בשטחים.

היום, כשאנו נמצאים בעשור החמישי מאז החלה ההתדיינות בעתירות מהשטחים חשוב שנשאל את עצמנו מה היו השלכותיה ותוצאותיה של החלטה זו: מה היו השפעותיה על השלטון הצבאי וצה”ל? על תושבי השטחים? על אזרחי מדינת ישראל, ועל מדינת ישראל? על מעמדם של יועצים משפטיים, של שופטים ושל בית המשפט עצמו?

נראה, שאין לשאלות אלה תשובה אחת המקובלת על כולם. יש שרואים בהחלטה זו סיפור הצלחה שהביאה לריסון כוחו של הממשל הצבאי ולהענקת הגנה נאותה על זכויותיהם של תושבי השטח הכבוש. זוהי ללא ספק התדמית המוכרת והיותר נפוצה של מעורבותו של בג”ץ בעניין בקרב הציבור היהודי בישראל. מבטא מובהק של גישה זו הוא הנשיא שמגר, מי שמילא תפקיד מרכזי במהלך. לדבריו של שמגר, באלפי מקרים שהגיעו לפתחו דן בג”ץ באופן נטול פניות לחלוטין, פסק באופן ברור מה צודק ומה אינו צודק והביא בכך להתנהגות מרוסנת של רשויות הממשל הצבאי. בראייתו, אין כל ספק שהמהלך הזה הצליח.

שמגר – סיפור ההצלחה שבהקניית סמכות לבג”ץ

… הלכה למעשה, במאות של מקרים, באלפים של מקרים במשך השנים פנו תושבי השטחים לבית המשפט הגבוה לצדק כאשר הם סברו שפעולה כל שהיא איננה כדין. והיתה לנו ההרגשה כי הנה נעשה צדק משום שבית המשפט העליון הוא לגמרי נטול פניות בנושא. הוא בית המשפט המכובד והגבוה ביותר במדינת ישראל שיכול להכריע באופן הברור ביותר והחד משמעי ביותר מה צודק ומה איננו צודק.
לדעתי הדבר הזה יצר התנהגות מרוסנת מעיקרה כי עצם הידיעה שנושא מסויים הוא תחת פיקוח בית המשפט הגבוה לצדק יוצר כבר הרהור אצל אדם מסויים אם הוא מתלבט האם פעולה מסויימת צריכה או לא צריכה להתבצע. כי הוא יודע שהדבר ייבחן על פי אמות מידה משפטיות…והדבר הזה הצליח. 9 {9. הפניה לוידאו של שמגר 56:26}

קשה לכפור בטענה, כי עצם הצורך בהצדקת פעולה בפני גורם חיצוני, המפעיל כלי ביקורת משפטיים, מהווה גורם מרסן. זהו עקרון הנטוע עמוק בלב התפיסה המשפטית המקובלת, הרואה בביקורת שיפוטית כאחת הערובות החשובות להגנה על הפרט ועל זכויותיו מפני השלטון.

אל מול הטענה שתרומתו המרכזית של בג”ץ היא ככוח מרסן עומדת הטענה, המוכרת ומדוברת הרבה פחות, כי המהלך הביא לתוצאה ההפוכה. על פי טענה זו, תוצאתו העיקרית של המהלך היא, יצירת מצג של ביקורת שיפוטית מכובדת ומוערכת שהעניקה “הכשר” לפעולות הממשל הצבאי בשטחים. ואכן, לא ניתן להתעלם מהתועלות המשפטיות, הפוליטיות וההסברתיות הכרוכות בקיומה של ביקורת שיפוטית מקומית מוערכת, המעניקה אישור לפעולות של הצבא והממשל הצבאי. על התרומה שיש בפסיקתו של בג”ץ בתמיכה בעמדות שמציגה ממשלת ישראל בעולם עמד פרופ’ דינשטיין כבר לפני כארבעים שנה:

מאחר שממשלת ישראל אינה רואה בעין יפה פיקוח בינלאומי על המתרחש בשטחים המוחזקים – או אפילו חקירה ודרישה מבחוץ – יש בביקורת השיפוטית של בית-המשפט העליון כדי למלא פונקציה חיונית מבחינה משפטית, מדינית והסברתית.10 {10. י’ דינשטיין, “פסק הדין בעניין פיתחת רפיח”, עיוני משפט ג’, תשל”ד-1974, 934, 938}

על התועלות שבסמכות בג”ץ לרשויות המדינה ולבעלי תפקידים

ואכן, בין שהדבר נחזה מראש ובין שהתברר אך בדיעבד, ניתן להצביע על השלכות ותועלות שונות שיש לפסיקת בג”ץ בנושאי שטחים מבחינת מדינת ישראל וממלאי תפקידים מטעמה.  במישור הבינלאומי – יש בכך כדי לספק הכשר משפטי בעל ערך, שישראל יכולה לעשות בו שימוש בפני גורמים בינלאומיים שונים, וכהגנה מפני חקירה ודרישה חיצוניים. במישור הפנימי, מול הציבור היהודי בישראל – יש לו תרומה להשקטת “המצפון הציבורי”, שכן אם בית המשפט הגבוה לצדק, מוסד מוערך ובעל יוקרה, מצא כי אין פסול במעשה הרי שמדובר במעשה חוקי וככל הנראה אף ראוי. ולבסוף במישור המערכתי, מול מקבלי ההחלטות בממשל הצבאי, יועצים משפטיים המלווים אותם, ומבצעי הפעולות – אישור בג”ץ פוטר אותם מלהתחבט בשאלה אם מדובר במעשה חוקי או מוסרי ומהאחריות האישית הנגזרת מכך, ומעניק להם הגנה מוחשית משפטית ומוסרית.

האם יש קושי עם כך שבית המשפט מעניק “לגיטימציה”? מהם המצבים בהם לגיטימציה כזו הופכת משם תואר לכינוי גנאי? הקושי מתעורר, כאשר פעולות שלטוניות שהינן בלתי חוקיות באופן מובהק, או כאלה שניתן לתארן כמצויות “על גבול החוקיות” זוכות להכשר משפטי. בכדי לתת תשובה לשאלה – האם פעולה שלטונית מסויימת הינה חוקית אם לאו, עלינו להשיב ראשית על השאלה – מהו ה”חוק” כאשר אנו עוסקים בפעולות הממשל הצבאי הישראלי בשטחים?13 {13. בהתייחסותנו ל”שטחים” כאן אנו מכוונים לשטחי הגדה המערבית ועזה למעט שטח מזרח ירושלים אשר סופח לישראל מיד לאחר שנכבש, ולפיכך, מבחינתה של ישראל מהווה חלק ממדינת ישראל הריבונית. כידוע, סיפוח זה לא הוכר על-ידי הקהילה הבינלאומית באשר הוא עומד בניגוד לאחד מכללי המשפט הבינלאומי המנהגי האוסר על סיפוח טריטוריה כתוצאה משימוש בכח. ראו סעיף 87 לחוות הדעת בעניין הגדר של ה-ICJ.} התשובה לשאלה זו (מהו החוק הרלבנטי) נגזרת ממעמדם המדיני של השטחים בהם מדובר. אם מדובר בשטחים המהווים חלק ממדינת ישראל הריבונית, הרי שהחוק החל בהם הוא החוק במדינת ישראל, באותו האופן שחוק זה חל ומחייב בחיפה ובבאר-שבע. ואולם, על אף שבמישור הפוליטי נשמעה הטענה, כי אין מדובר בשטח כבוש (מאחר שלא נתפס מריבון חוקי, ומאחר שישראל טוענת לזכויות ריבונות עליו), הרי שבמישור המעשי והמשפטי עמדת ישראל העקבית הייתה שונה. להבדיל משטח מזרח ירושלים שסופח לישראל מיד לאחר מלחמת ששת הימים, ישראל לא החילה את חוקיה על יתר שטחי הגדה ורצועת עזה, אלא הקימה שם ממשל צבאי. בהתאם לכך, וכפי שהובהר בפסיקת בג”ץ, העמדה הישראלית העקבית של כל ממשלות ישראל הייתה, שמדובר בשטח המוחזק בתפיסה לוחמתית, שאינו חלק ממדינת ישראל.

הדין החל בשטחים

משהשטחים אינם חלק ממדינת ישראל, אלא שטחים המוחזקים תחת משטר של תפיסה לוחמתית, הדין החל בהם איננו דין מדינת ישראל כי אם כללי המשפט הבינלאומי ובראשם הדינים העוסקים בשטחים כבושים. לפיכך, עת אנו באים לדון בשאלה אם מעשי ישראל בשטחים הינם חוקיים או לא, החוק הרלבנטי לצורך בחינה זו הוא המשפט הבינלאומי העוסק בשטחים כבושים המהווה את הנורמה הבסיסית. לנורמה זו מתווספים, הדין שהיה קיים בשטחים בטרם נתפסו, וצווי המפקד הצבאי. הן הדין שהיה קיים והן צווי המפקד הצבאי חייבים לעלות בקנה אחד עם כללי המשפט הבינלאומי. בנוסף לאלה, מחוייבות רשויות הממשל הצבאי על פי פסיקת בג”ץ לפעול גם על פי “עקרונותיו של המשפט המינהלי הישראלי, שעניינם שימוש בסמכות שלטונית של עובד ציבור”.15 {15. בג”צ 393/82 ג’מעית אסכאן נ’ מפקד כוחות צה”ל באזור יהודה ושומרון, פ”ד לז(4) 785, 792-793 (1983)}

הגם שהשאלה – האם פסיקת בג”ץ בעתירות שטחים עולה בקנה אחד עם הדין החל בסיטואציה – נבחנה בהרחבה בספרו של פרופ’ דוד קרצמר The Occupation of Justice 16 {16. D. Kretzmer, The Occupation of Justice – The Supreme Court of Israel and the Occupied Territories (SUNY, 2002) } נראה שבקרב הציבור הרחב בישראל, ואפילו בקרב משפטנים, ההתלבטות הזו כמעט ואינה מוכרת. הדעה הרווחת היא, שאם וכאשר פעולת הממשל הצבאי בשטחים מקבלת את אישור בג”ץ (דהיינו, העתירה שהוגשה נדחית) הרי שמדובר במעשה שלטוני חוקי וגם צודק.

מתוך עיון בכמה תחומים בהם עסק בג”ץ ננסה להשיב, תשובה שהיא מטבע הדברים חלקית ומוגבלת, על השאלות – עד כמה פסיקת בג”ץ עומדת במבחן הביקורת המשפטית? עד כמה באמת הצליח בית המשפט העליון של ישראל לפעול באופן חופשי ועצמאי כאשר הובאו לפתחו אמצעים שנקטו רשויות הביטחון נוכח מעשי טרור קשים, או כאשר נדרש הוא לדון בנושאים שנמצאו בלב המחלוקת הפוליטית במדינת ישראל? ומעל הכל, עד כמה היה בקבלת סמכות בג”ץ כדי להיטיב בפועל עם תושבי השטחים?

מעניין לבחון האם פסיקת בג”ץ עומדת במבחן הביקורת המשפטית? 

את הסקירה המובאת להלן חילקנו לשלושה חלקים.

החלק הראשון עוסק בעתירות בהן נדרש בג”ץ להפעיל פיקוח על פעולות של הממשל הצבאי שנעשו לצורך השלטת ביטחון וסדר באזורים שנכבשו. מתוך שלל האמצעים שננקטו במהלך השנים בחרנו בעתירות בשלושה נושאים: עתירות הביאס קורפוס, הנוגעות באספקט אחד (מני רבים) של תפיסתם של תושבי השטחים והחזקתם בידי כוחות הביטחון; עתירות נגד החלטות גירוש, ועתירות נגד החלטות על הריסת בתים של מי שחשודים בביצוע מעשי טרור.

החלק השני עוסק בהשפעת פיקוחו של בג”ץ על החלטות  הממשל הצבאי בעניינים אזרחיים. בתחום זה בחרנו לעסוק בעתירות שעסקו בבקשות לאיחוד משפחות ובעתירות למניעת הריסתם של בתים בשל היעדר היתר, שהם שני תחומים אזרחיים מובהקים שהשלכתם על חיי הפרט וזכויותיו היא ישירה ומשמעותית.

החלק השלישי מתמקד בפועלו של בג”ץ ביחס למהלך של שינוי הסטטוס קוו בשטח שנכבש, דהיינו, בתפקיד שמילא אל נוכח התופעה בעלת ההשלכות הרחבות והדרמטיות ביותר שהתרחשו תחת השלטון הצבאי הישראלי – מפעל ההתנחלות הישראלית בשטחים.

חלק א’ – בג”ץ והביטחון: השפעת פיקוח בג”ץ על השימוש באמצעי ביטחון על-ידי הממשל הצבאי

השלטת מרותו של צה”ל על האוכלוסייה בשטחים הביאה במשך השנים את רשויות הביטחון לנקוט בשורה ארוכה של אמצעים לשמירת הסדר והביטחון. סוגי האמצעים שננקטו וחומרתם השתנו על פני התקופות השונות. בצד הפסקת השימוש באמצעים מוכרים, צורפו אמצעים חדשים שנועדו לתת מענה לאיומים המשתנים. מבין האמצעים שננקטו במהלך השנים על-ידי רשויות הביטחון לשם שמירת הביטחון בשטחים נזכיר כמה, מבלי למצות: הטלת עוצר, מעצר חשודים, העמדה לדין פלילי, מעצרים מנהליים, שיטות חקירה (ובכללן שיטות העולות כדי עינויים), גיוס משתפי פעולה, איסור ייבוא ומסחר במוצרים שונים, איסור הפגנות, סגירת ארגונים ואוניברסיטאות, הריסות בתים עונשיות, גירושים מהשטחים, איסור על הוצאת עיתונים, מניעת יציאה לחו”ל, סגרים, איסורי תנועה בכבישים, איסור כניסה לשטחים חקלאיים, איסורי תנועה על פי קבוצות גיל, בניית גדר ההפרדה, סיכולים ממוקדים ועוד.

שאלת חוקיות השימוש ברבים מאמצעים אלה הובאה במשך השנים להכרעתו של בג”ץ. מתוך פסיקה עניפה זו בחרנו לדון כאן בטיפולו של בג”ץ בשלושה נושאים בהם הוגשו אליו עתירות חוזרות ונשנות: עתירות הביאס קורפוס, המוגשות במטרה לברר פרטים על אדם ש”נעלם”. קרי, אדם שנעצר על-ידי כוחות הביטחון אך פרטים עליו או על מקום מעצרו לא נמסרו לקרוביו; עתירות נגד גירושם של תושבי שטחים למדינות אחרות, ועתירות נגד החלטות על החרמה והריסת בתים עונשיות.

א. הביאס קורפוס

במקרה שבו אדם נעצר, מוטלת על הרשות העוצרת חובה למסור לאדם קרוב מידע על דבר המעצר ומקום המעצר “ללא שיהוי” (סעיף 53(א) לצו בדבר הוראות ביטחון, הוא הוראת החוק הרלבנטית בשטחים). כאשר המידע לא נמסר עומדת לבני משפחתו של העצור האפשרות לעתור לבג”ץ בעתירה המכונה “הביאס קורפוס” (מלטינית = הביאו את הגוף), בדרישה לקבלת מידע אם האדם אכן מצוי ברשותן של רשויות הביטחון, והיכן. עתירות בעניינים הנוגעים למעצרם של אנשים נמסרו באופן מפורש לסמכותו של בג”ץ (“לתת צווים על שחרור אנשים שנעצרו או נאסרו שלא כדין”, סעיף 15(ד)(1) לחוק יסוד: השפיטה), סמכות שהופעלה עוד בזמן המנדט הבריטי בטרם קום מדינת ישראל, ומאז הקמתה.

עתירות הביאס קורפוס בעניינם של תושבי השטחים החלו כבר בשנת 1970 והוכיחו את עצמן כמועילות הן לצורך בירור פרטים לגבי האדם הספציפי עבורו הוגשה העתירה והן לצורך שיפור התנהלות רשויות הביטחון במסירת מידע על עצורים ומקום הימצאם באופן כללי.

ככלל בעתירות מסוג זה עצם הגשת העתירה, המוגשת כעתירה דחופה, מביאה את רשויות הביטחון לחקור בעניין ולמסור את הפרטים שלא נמסרו קודם לכן. על פי רוב, עתירות אלה מטופלות במהירות ובאות על פתרונן בתוך זמן קצר. ואולם, לעיתים עתירות קונקרטיות אלה מעוררות שאלות נוספות הנוגעות לאופן ההתנהלות של הרשויות. במספר מקרים, על אף שהמקרה הפרטני כבר נפתר נענה בג”ץ לצורך לברר את הקושי הכללי שהתעורר בפניו. כך למשל, בבג”ץ חירבאוי,17 {17. בבג”צ 6757/95 חירבאוי נ’ מפקד כוחות צה”ל באזור (11.2.1996)} שהוגש בשנת 1995, נדונה סוגיית הדיווח על מעצרו של מי שנעצר על-פי תחיקת הביטחון וכן סוגיית איתורם של עצורים במרכז מידע צה”לי. לפי ההסכמה שהושגה בין הצדדים לעתירה, ואשר קיבלה תוקף של פסק דין, עם מעצרו של תושב השטחים, תימסר ללא שיהוי הודעה על מעצרו ומקום מעצרו באמצעות הטלפון למספר שאותו ימסור העצור. במידה והעצור ביקש זאת, תימסר הודעה גם לעורך דין שנקב בשמו. במסגרת הטיפול בעתירה זו, שוכללה גם פעילותו של מרכז השליטה הצה”לי (משל”ט הכליאה), כך שעליו להתעדכן אחת ליממה במידע משלל גורמים (צה”ל, משטרה, שב”ס) בדבר מעצרו ומקום מעצרו של עצור, באופן שניתן יהיה לאתרו לפי פניה בכתב של גורמי חוץ. על אף הסכמות אלה, הבעיות ברישומם של עצורים פלסטינים לא הסתיימו עד היום, ולעיתים מידע על דבר מעצרם ומקום הימצאם נמסר רק לאחר מספר ימים. חוסר ידיעה זה קשה במיוחד כאשר מדובר בקטינים אשר “נעלמים” למשך ימים ומשפחתם אינה יודעת היכן הם נמצאים. עתירות שהוגשו בנדון במהלך השנים האחרונות על-ידי המוקד להגנת הפרט בדרישה להורות לצבא לקיים רישום בזמן אמת של כל אחד מהעצורים על-ידו נדחו.18 {18. ראו באתר המוקד להגנת הפרט: http://www.hamoked.org.il/Document.aspx?dlD=Updates1261 } עם זאת, בסיכומו של דבר ניתן לומר, שפיקוחו של בית המשפט בנושא זה היה משמעותי, והיה בו כדי להבטיח שכאן לא תתקיים תופעה חמורה ביותר המוכרת ממשטרים צבאיים אחרים, של “היעלמות” אנשים.

ב. גירושים מהשטחים

הסמכות לגרש תושבים מביתם ומדינתם עוגנה בתקנות ההגנה משנת 1945 שנחקקו בזמן המנדט הבריטי:

גלות וכו’

(1) כוחו של הנציב העליון יהיה יפה ליתן צו בחתימת-ידו (הקרוי להלן בתקנות האלה “צו-גלות”) בדבר הגליית אדם כלשהוא מפלשתינה (א”י). אדם, שבגינו ניתן צו-גלות, יישאר מחוץ לפלשתינה (א”י), כל זמן שיישאר הצו בתקפו.

                                                  תקנה 112, תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945

תיקונים שהוכנסו לתקנות ההגנה ביטלו את ההוראה בדין מדינת ישראל, אך בשטחים לעומת זאת התקנה לא בוטלה. שאלה מעניינת היא, אילו הוראת חוק זו לא הייתה קיימת בדין המקומי בשטחים, האם הרשויות הישראליות היו מעיזות לחוקק הוראת חוק חדשה המסמיכה את המפקד הצבאי לגרש תושבים למדינות אחרות? שאלה זו מתעוררת נוכח הוראתה של אמנת ג’נבה הרביעית, אמנה שמדינת ישראל צד לה, הקובעת:

“העברת-כפיה של מוגנים, יחידים או המונים, וכן גירושם של מוגנים, משטח נכבש לשטחה של המעצמה הכובשת או לשטחה של כל מדינה אחרת – בין שטח נכבש ובין שטח בלתי נכבש – אסורים, ויהיה המניע להם מה שיהיה.”

                                                       סעיף 49(1), אמנת ג’נבה הרביעית, 1949

מקריאת הסעיף שבאמנת ג’נבה מתקבל הרושם שלא ניתן היה לנסח את ההוראה בבהירות רבה יותר. לשון הסעיף מבהירה שכל גירוש, בין של יחידים ובין של המונים, ו”יהיה המניע להם מה שיהיה” הינו אסור. סעיף 49(2) לאמנה קובע חריג לאיסור על העברות-כפיה בתוך השטח הכבוש עצמו מטעמים של ביטחון האוכלוסיה, ואולם לאיסור על גירוש תושב למדינה אחרת האמנה איננה קובעת ואיננה מתירה כל חריג.

סעיף 49 לאמנת ג’נבה

אפשר היה לצפות על כן, שהמפקד הצבאי הישראלי, שהינו רשות מרשויותיה של מדינת ישראל, אשר הצטרפה לאמנת ג’נבה כבר בשנת 1951, יציית למחוייבות זו וימנע מלנקוט באמצעי זה. ואולם, גם אם הייתה ציפיה שכזו, לא כך היה.

השימוש באמצעי של גירוש תושבים מטעמי ביטחון החל זמן קצר לאחר כיבוש השטחים. לפי הצהרה ממשלתית רשמית, בתקופה שבין 1967-1977 גורשו 68 תושבים מהשטחים.19 ‏{19. ראו אצל קרצמר, .בעמ’ 165} הגם שככל הנראה הוגשו בנדון עתירות קודמות, פסק-הדין הראשון שעסק בנושא זה התפרסם רק בשנת 1979.

ביום 29 בינואר 1979 הוציא המפקד הצבאי צו גירוש ללבנון נגד מר ריאד עוואד, תושב ביר זית, שהיה כלוא באותה עת. מר עוואד החליט לעתור לבג”ץ כנגד הגירוש.20 {20.את העותר ייצגה עו”ד לאה צמל. את המפקד הצבאי ייצגה עו”ד דורית ביניש, מי שלימים היתה פרקליטת המדינה ולאחר מכן שופטת ונשיאה של בית המשפט העליון}  בעתירתו טען העותר שתי טענות משפטיות: אחת, שהפעולה איננה חוקית משום שתקנה 112 לתקנות ההגנה בוטלה בזמן השלטון הירדני, ושניה, שהפעולה איננה חוקית משום שהיא סותרת את המשפט הבינלאומי. די בקבלתה של כל אחת מטענות אלה כדי להביא לקבלת העתירה ולביטולו של צו הגירוש.

מה פסק בית המשפט: האם מותר או אסור לגרש?

בית המשפט דוחה את העתירה ומתיר את גירושו של העותר ללבנון. באשר לטענה הראשונה הוא קובע כי תקנה 112 המסמיכה לגרש תושבים לא בוטלה בזמן השלטון הירדני.21 {21. ראו בג”צ עוואד, סעיפים 4-9 לפסק הדין} באשר לטענה השנייה הוא קובע, כי הגירוש איננו סותר את הוראות סעיף 49(1) של אמנת ג’נבה (המהווה חלק מהמשפט הבינלאומי החל בשטח כבוש), שצוטט לעיל. פסיקתו של בית המשפט קובעת כי סעיף 49(1) לאמנת ג’נבה, בניגוד למה שניתן להבין מקריאתו איננו אוסר על גירוש מטעמי ביטחון, זאת על אף שכתוב בסעיף “יהיה המניע אשר יהיה”.

בג”ץ עוואד, נימוקי בית המשפט והערכתם:

על פסק-דין זה נמתחה ביקורת נוקבת על-ידי פרופ’ דינשטיין. וכך כתב בעקבות פסק-הדין:

“אין חולק על כך, שפיסקה זו נוסחה על רקע הנסיון המר של מלחמת-העולם השנייה. אולם בה במידה ברור בעליל, כי הפיסקה מנוסחת בלשון של איסור מוחלט שאין לו כל חריג. סייג המבוסס על סדר צבאי וביטחון האוכלוסייה האזרחית מופיע אמנם בסעיף 49. אך הדברים אמורים לא בפיסקה הראשונה (העוסקת בגירוש-הגלייה אל מחוץ לטריטוריה הכבושה) אלא בפיסקה השנייה (המתייחסת לפינוי זמני, שיכול ואף צריך להעשות בתוך הטריטוריה הכבושה)”.23 {23. י. דינשטיין, “התנחלויות וגירושים בשטחים המוחזקים”, עיוני משפט ז’ (תשל”ט-תש”ם) 188, 193}

אם כן, לפני הכל ומעל הכל, הקושי הגדול בפסק הדין הינו התעלמותו של בית-המשפט מהוראתו הברורה של סעיף 49 האוסר באופן מוחלט על כל גירוש, יהיה המניע אשר יהיה.

הרכב מורחב של בית המשפט דן בסוגיית הגירוש

סוגיית הגירוש שבה ועלתה בפני בג”ץ בהזדמנויות נוספות. עתירות שהוגשו בשנת 1987 על-ידי מספר ראשי ערים שהוחלט על גירושם, מובאות בפני הנשיא שמגר אשר מחליט לדון בעניין בהרכב מורחב של חמישה שופטים.24 {24. בג”צ 785/87 עפו נ’ מפקד כוחות צה”ל, פ”ד מב(2) 4 (1988)} שמגר, הכותב את דעת הרוב, שב וקובע, הפעם בפסק-דין ארוך במיוחד, כי גירוש מטעמי ביטחון איננו סותר את סעיף 49(1) לאמנת ג’נבה. אריכות זו של פסק-הדין לא הייתה הכרחית. בכדי לדחות את העתירות לא היה כלל צורך להכריע בשאלה אם צווי הגירוש מנוגדים לסעיף 49(1) לאמנת ג’נבה אם לאוו. כפי שעשה הנשיא לנדוי לפניו, יכול היה בית המשפט גם במקרה זה לקבוע, כי מאחר שקיימת סמכות גירוש בדין המקומי, ומאחר שסעיף 49(1) לאמנת ג’נבה אינו חלק מהמשפט המנהגי, אלא אך בגדר משפט הסכמי שאיננו אכיף בפני בית משפט מדינתי, הרי שדין העתירות להידחות.

דחיית עתירה מבלי לפסוק בשאלת ההתאמה למשפט הבינלאומי:25 {25. בג”צ 698/80 קוואסמה נ’ שר הביטחון, פ”ד לח(1) 617, 627: “… ואמנע מהכרעה בשאלת חוקיותם של צווי הגירוש לפי סעיף 49(1) של אמנת ג’נבה, שהנו לעת עתה בבחינת הוראה של המשפט הבינלאומי ההסכמי בלבד, שעליו היחיד אינו יכול לבסס את עתירתו בבית-משפט הדן על-פי הדין הפוזיטיבי של מדינת הדיון”.}

ואולם, כאמור, הנשיא שמגר אינו מסתפק בהנמקה זו אלא מבקש לבסס היטב את הטענה, כי גירושים אלה אף עולים בקנה אחד עם הוראותיה של אמנת ג’נבה.

אל מול הנמקתו של הנשיא שמגר, עומדת חוות דעת המיעוט, הבהירה והמשכנעת של השופט בך. השופט בך עומד על כך שאין כל מקום לסטות מהפירוש הטבעי והרגיל של מילות הסעיף הקובעות שגירוש, מכל מניע שהוא, הוא אסור.26 {26. בג”צ עפו, עמ’ 70-76}

על רצף הטעויות שנפל בהנמקתו של הנשיא שמגר עמד  פרופ’ דינשטיין:

“יש לציין בשמחה, כי לפחות שופט אחד בהרכב של בית-המשפט לא נגרר למסכת הטעויות הללו במשפט הבינלאומי. השופט בך, בדעת-מיעוט, קובע, כי “לשונו של הסעיף 49 הינה חד-משמעית וברורה”: הטקסט “אינו מותיר… כל מקום לספק, כי הסעיף חל לא רק על גירוש המוני אלא גם על גירושם של יחידים ושהאיסור מכוון להיות טוטאלי, גורף וללא סייג – ‘יהיה המניע מה שיהיה’.” …

אלמלא היתה דעת-המיעוט לנגד עיניהם של שופטי-הרוב, היה ניתן להסביר את טעותם בפירוש סעיף 49 בכך, שאולי לא הועלו לפניהם כראוי הטיעונים הנכונים. מאחר שהשופט בך מפרש את סעיף 49 בצורה שקולה ומדויקת – ומעניין, כי הוא עושה זאת אף בלי להיכנס בעובי הקורה של דיני פרשנות אמנות – התמיהה על הכרעת-הרוב גדלה שבעתיים.”28 {28. י’ דינשטיין, “גירושים משטחים מוחזקים (בג”צ 785/87, 845/87, 27/88 עפו ואח’ נ’ מפקד כוחות צה”ל בגדה המערבית ואח’)”, עיוני משפט יג(2) 403, 413}

נזכיר: לצורך הכרעה בעתירה (ודחייתה) יכול היה בית המשפט להסתפק בקביעה כי הוראת סעיף 49(1) איננה משקפת משפט מנהגי ולפיכך איננה אכיפה בבג”ץ. ואולם בית המשפט אינו מסתפק בכך, אלא מביא את הסוגיה לדיון בפני הרכב מורחב, ומקדיש את עיקרו של פסק-הדין להסביר מדוע מעשה הגירוש עולה בקנה אחד עם הוראת הסעיף שבאמנת ג’נבה. מדוע בחר הנשיא שמגר לדון בשאלה שאיננה נדרשת לצורך ההכרעה השיפוטית שבפניו, אשר הובילה אותו למהלך פרשני מסובך ומפוקפק? מדוע לא הסתפק, כפי שעשה הנשיא לנדוי לפניו בדחייתה של העתירה על בסיס הנימוק, כי הוראת סעיף 49(1) לאמנת ג’נבה הינה בגדר משפט הסכמי שאינו אכיף? הייתכן שבית המשפט ראה את תפקידו לא רק בהכרעה בעתירה שבפניו אלא גם כמי שאמור לספק למדינת ישראל לגיטימציה בינלאומית, באמצעות פסק-דין הקובע שפעולותיה עולות בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי? הייתכן שהסכים לספק “תעודת הכשר” זו של “התאמה למשפט הבינלאומי” על אף שהיה ער לכך שהמעשה נוגד את המשפט הבינלאומי, כפי שרומז פרופ’ דינשטיין?

ג. הריסות בתים עונשיות

“אני חשבתי הרבה מאוד שנים ואני עדיין חושב, שהריסת בתים היא דבר לא ראוי, לא טוב. ככה לא מתנהגים. אין בזה שום תועלת. אבל הרגשתי כשופט שאין לי שיקול דעת בנושא זה. יכול להיות שטעיתי, אבל היתה לי הרגשה שאין לי שיקול דעת להגיד שלעולם הרשות המבצעת אינה יכולה להרוס בית.”

                                                        אהרון ברק, נשיא בית המשפט העליון בדימ’ 29 {29. ז. סגל, א. בנדור, “האדם הנאור”, הארץ 27.5.2009}

הנשיא בדימ’ ברק בריאיון לעיתון הארץ

הריסת בתים עונשית הוא אמצעי בו נקטו רשויות הביטחון כתגובה למעשה טרור, שנועד לפגוע בקרוביהם של מי שביצעו המעשה, וכשהמטרה המוצהרת היא להרתיע אחרים מביצוע פיגועים. השימוש באמצעי זה החל די מהר לאחר תפיסת השליטה בשטחים, ובתוך זמן קצר אף הגיע לבחינתו של בג”ץ. על אף שעתירות נגד החלטות אלה של הממשל הצבאי החלו כבר בתחילת שנות ה-70, הרי שפסק הדין הראשון בעתירה נגד הריסת בית ניתן רק בשנת 1979 .30 {30. בג”צ 434/79 סחוויל נ’ מפקד אזור יהודה ושומרון, פ”ד לד(1) 464} העתירות שהוגשו קודם לכן נמחקו, לאחר שבעקבות הגשת העתירה הודיעה המדינה שלא תהרוס את הבית.31 {31. תיאור התפתחות הפסיקה בנושא מסתמך על קטע העוסק בנושא זה מתוך הספר: 

David Kretzmer, The Occupation of Justice – The Supreme Court of Israel and the Occupied Territories (N.Y Press, 2002) , chapter 9 }

את הטענות שהועלו במשך השנים נגד האמצעי של הריסת בתים עונשית ניתן לחלק לשלושה ראשים: שהריסת בית משפחה כעונש על מעשה שביצע אחד מבני המשפחה הוא מעשה פסול מבחינה מוסרית; שמדובר במעשה לא חוקי, וכי מדובר במעשה שאיננו אפקטיבי, או לכל הפחות, שהאפקטיביות שלו מעולם לא הוכחה.

על אף הסכמה רחבה למדי שמדובר במעשה בעייתי מבחינה מוסרית, הרי שבמשך השנים טענו הרשויות כי מדובר במעשה חוקי ואפקטיבי. משעיסוקנו הוא בפיקוח שיפוטי על מעשיהן של רשויות המדינה ובהשלכותיו, מעוניינים אנו לבחון, בראש ובראשונה את חוקיותו של המעשה ואת האופן בו נבחנה שאלת חוקיותו על-ידי בית המשפט.

השופט טירקל, על הבעייתיות המוסרית הגלומה באמצעי:

האם האמצעי של הריסת בתים עונשית הוא חוקי?

מקור הסמכות החוקית עליו השעין המפקד הצבאי הישראלי את החלטותיו אלה הינו תקנה 119 לתקנות ההגנה המנדטוריות,33 {33. תקנות ההגנה (שעת-חירום), 1945} שנחקקו בארץ ישראל/פלסטינה בזמן המנדט הבריטי. וזה לשון התקנה הרלבנטית:

“מפקד צבאי רשאי להורות בצו שישמטו לטובת ממשלת פלשתינה (א”י) …כל בית, מבנה או קרקע השוכנים בכל שטח, עיר, כפר, שכונה או רחוב שבהם נוכח לדעת כי תושביהם, או מקצת מתושביהם, עברו, או ניסו לעבור, או חיזקו את ידי העוברים, או היו שותפים שלאחר מעשה לעוברים עבירה על התקנות האלה, עבירה שבה כרוכות אלימות או הטלת אימה או עבירה שעליה נדונים בבית-משפט צבאי, ומששמטו בית או מבנה או קרקע כלשהן כנ”ל רשאי המפקד הצבאי להחריב את הבית או את המבנה או כל דבר שבתוך או על הבית, המבנה או הקרקע.”

תקנה זו מסמיכה אם כן את המפקד הצבאי להחרים ולהרוס כל בית שבוצע ממנו מעשה אלימות או שמי מבני הבית, האזור, השכונה, העיירה, הכפר או העיר היה מעורב במעשה אלימות.

בדומה לסמכות הגירוש, גם כאן מדובר בתקנה שהותקנה בזמן שלטון המנדט הבריטי, עוד בטרם הוקמה מדינת ישראל. בהנחה שתקנה זו מהווה חלק מהדין המקומי שלא בוטל,34 {34. בין הטענות שהעלו העותרים הועלתה גם הטענה שהתקנה בוטלה בזמן השלטון הירדני. ואולם, הטענה נדחתה על-ידי בג”צ. ראו בג”צ עוואד להלן} ומשהדין המקומי כולל מקור סמכות המקנה למפקד הצבאי סמכות רחבה ביותר להרוס בתים ורכוש בתגובה למעשי אלימות, על מה מתבססות הטענות שהמעשה אינו חוקי?

טענות אלה נסמכות על כך שהתקנה עצמה, והאמצעי שננקט בהתבסס עליה מפרים כמה הוראות במשפט הבינלאומי,  (כאן להפנות לקטע לעיל המדבר על מהו החוק בשטח הכבוש)  ועומדים בניגוד לעיקרון יסוד של המשפט הישראלי, האמורים לגבור על הדין המקומי. בראשם של האיסורים המופרים על-ידי המעשה של הריסת בתים עונשית, עומד האיסור על ענישה קולקטיבית.

מדוע זוהי ענישה קולקטיבית אם מדובר בהריסת ביתו של מי שחשוד בביצוע מעשה טרור?

ברובם המכריע של המקרים בהם נעשה שימוש באמצעי של הריסת בתים עונשית החשוד בביצועם של המעשים החמורים איננו מתגורר עוד בבית המדובר (שכן הוא מצוי במעצר או במאסר ולעיתים כבר אינו בין החיים). כמו כן, פעמים רבות אין מדובר בבית “שלו”. בחלק מהמקרים דובר בחשוד קטין שהתגורר בבית הוריו, יחד עם בני משפחה נוספים; או בדייר זמני בדירה שכורה, או בבן משפחה רחוק יחסית שהתגורר בבית בעבר. בכל המקרים, גם כאשר מדובר בבית של משפחתו “הגרעינית” של החשוד, האמצעי של הריסת הבית איננו פוגע בו, כי אם בעיקר (ולעיתים רק) בבני משפחתו הקטנה או המורחבת המאבדים בעקבות מעשה ההריסה את ביתם. לא מדובר בפגיעה אגבית בבני המשפחה, כדוגמת הפגיעה ממנה הם סובלים עקב כליאתו של אדם הקרוב להם, כי אם בפגיעה ישירה המכוונת לפגוע בהם.

מה מקורו ותוקפו של האיסור על ענישה קולקטיבית?

האיסור על ענישה קולקטיבית נגזר מעקרון האחריות האישית, הנחשב לעקרון יסוד במשפט הישראלי ולאחת מאבני הפינה של שלטון החוק בכל שיטות המשפט המתקדמות. משמעותו של העקרון פשוטה: אין להטיל סנקציה (עונשית או מנהלית) אלא על בסיס אשמה או מסוכנות אישית. האיסור על ענישה קולקטיבית הנגזר מעקרון האחריות האישית, אוסר על הטלת סנקציות על חפים מפשע גם אם מצויה בהן תועלת, ואפילו אם נדמה כי גלומה בהם תועלת רבה.35 {35. מ. קרצמניצר, (אי-) הלגיטימיות של הריסת בתי מחבלים – הערת פסיקה בעקבות פסק הדין בעניין הישאם אבו דהים נגד אלוף פיקוד העורף, המכון הישראלי לדמוקרטיה (24.2.2009)} עקרון זה לא נולד מתוך תמימות או מתוך הנחה שלפגיעה בקרובי משפחה לא יכולה להיות כל השפעה מרתיעה. העקרון והאיסור הנגזר ממנו נקבעו מתוך הכרעה ערכית-מוסרית לפיה, למרות פוטנציאל ההרתעה (קיים או מדומה) המצוי בענישה קולקטיבית זהו מעשה שמדינה נאורה אינה משתמשת בו. משמדובר בעקרון יסודי של שלטון חוק, נכלל הוא הן בתקנות האג והן באמנת ג’נבה, והוא מהווה חלק מהמשפט הבינלאומי המנהגי. סעיף 50 לתקנות האג קובע:

“אין להטיל על האוכלוסיה עונש קיבוצי, כספי או אחר, בשל מעשיהם של בודדים, כשאין לראותה כנושאת באחריות משותפת למעשים אלה”.

סעיף 33 לאמנת ג’נבה מוסיף ומבהיר:

“שום מוגן לא ייענש על עבירה שלא עבר אותה בעצמו. עונשים קיבוציים וכן כל אמצעי הפחדה או השלטת טרור אסורים. …”36 {36. ראו גם אצל פיקטה, בעמ’ 225-226}

לפיכך, בעוד שהכוח הכובש רשאי להעניש מוגנים על מעשים שביצעו במסגרת הליך פלילי,37 ‏{37.  סעיף 64 לאמנת ג’נבה} או לנקוט באמצעים מנהליים (כדוגמת מעצר מנהלי, צווי הגבלה או תיחום מקום מגורים) כנגד אנשים שקיימות ראיות חזקות בדבר מסוכנותם,38 {38.  ראו פרק ט’ לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב]} חל עליו איסור מוחלט מפני ענישתם של אחרים בגין מעשים שלא הם ביצעו.

בנוסף, האמצעי מפר שתי הוראות בסיסיות נוספות:

למרות שהוא אמצעי עונשי הוא מוטל על פי צו מנהלי בלא שמוכחת אשמה בפני בית משפט (וסותר לפיכך את החובה שעונש יוטל אך בסיומו של הליך פלילי המתנהל כדין על פי החוק המקומי).

כמו כן, הוא כולל החרמה של רכוש פרטי והריסה של רכוש פרטי בניגוד לאיסורים הקבועים במשפט הבינלאומי. סעיף 46 לתקנות האג כולל איסור על החרמת רכוש פרטי. לאיסור זה לא נקבע כל חריג. סעיפים 23 לתקנות האג, ו- 53 לאמנת ג’נבה אוסרים על הריסת רכוש פרטי, כשהחריג היחיד לכך הוא כאשר ההרס נדרש כחלק מפעולות צבאיות-מלחמתיות.39 {39. סעיף 23(7) לתקנות האג קובע: ” נוסף על האיסורים, שנקבעו באמנות מיוחדות, אסור בעיקר: … להשמיד או להחרים את רכוש האויב, חוץ אם השמדה או החרמה כזו נדרשת במפגיע ע”י צרכי המלחמה;”. סעיף 53 לאמנת ג’נבה קובע: ” אסור למעצמה הכובשת להחריב נכסי מקרקעים או להשמיד נכסי מטלטלים השייכים ליחיד או לרבים או למדינה או לרשויות ציבוריות אחרות, או לארגונים חברתיים או שיתופיים, אלא אם כן היו פעולות צבאיות (בנוסח האנגלי – military operations) מחייבות לחלוטין את ההחרבה וההשמדה האלה.”} החריג שקובע הסעיף הוא צר מאוד – פעולות לחימתיות המחייבות לחלוטין את הריסת רכוש40 {40. ראו גם, פיקטה בעמ’ 302} – ולא די בצרכי ביטחון כלליים במובן הרחב המוכרים מסעיפים אחרים של האמנה.41 {41. על ההבדל בין טעמי ביטחון לבין שיקולים צבאיים עמד הנשיא ברק בבג”צ עג’ורי: “ודוק: השיקולים שהמפקד הצבאי רשאי לשקול אינם אך שיקולים “צבאיים” (military reasons) (ראו, למשל, סעיפים 5, 16, 18, 53, 55, 83 ו143- לאמנת ג’נבה הרביעית). סעיף 78 לאמנת ג’נבה הרביעית מרחיב את סוג השיקולים לעבר טעמי “ביטחון” (reasons of security) (ראו, למשל, סעיפים 9, 42, 62, 63, 64 ו74- לאמנת ג’נבה הרביעית). אכן, אמנת ג’נבה הרביעית מבחינה היטב בין הכרח בשל טעמי ביטחון לבין הכרח בשל טעמים צבאיים. המושג של טעמי ביטחון הוא רחב יותר מהמושג של טעמים צבאיים.” בג”צ 7015/02, 7019/02 עג’ורי נגד מפקד כוחות צה”ל בגדה המערבית, פ”ד נו (6) 352, פסקה 28}

מהאמור עולה שהריסת בתים עונשית מפרה כמה הוראות חוק ברורות המחייבות את הממשל הצבאי, ופוגעת קשות באנשים חפים מפשע. למרות זאת, הרשויות לא נסוגות ומחליטות לעשות שימוש באמצעי זה. החלטה זו אולי מאכזבת אך לא בלתי צפויה. רשויות ביטחון הנדרשות להתמודד עם איומים עשויות למצוא את עצמן “חוצות את הקווים” בין המותר לאסור, ובין החוקי ללא חוקי. אילולא לא הייתה ציפיה כזו לא היה כל צורך בביקורת שיפוטית. לפיכך, מקרה כדוגמת מקרה זה בו קיים איסור משפטי מובהק ונגרמת פגיעה מובהקת וקשה בזכויות אדם, הצורך לקיומה של ביקורת שיפוטית קם, וההצדקה לה מתחדדת. בדיוק לשמם של מקרים שכאלה, מקרים בהם הרשויות אינן מצליחות לעמוד בפרץ, נועדה ביקורת זו. בנסיבות אלה נראה שציפיה סבירה הייתה, שבהגיע עתירות שכאלה לפתחו של בג”ץ יורה הוא לרשויות כי הן אינן רשאיות לנקוט באמצעי זה, מאחר שמדובר במעשה בלתי חוקי שהן אינן מוסמכות לעשותו.

מה פסק בג”ץ?

התבוננות במקרים הראשונים שהועמדו להכרעתו של מצביעה על כך שהרשויות היו מודעות לקשיים משפטיים אלה. קרצמר עומד על כך,42 {42. קרצמר, בע’מ 148} שאם הסדר הכרונולוגי של פסקי-הדין של בג”ץ שפורסמו מהווה אינדיקציה כלשהי, אזי עולה שהרשויות התקדמו בזהירות, ו”אפשרו” שמקרה יגיע להכרעת בג”ץ אך ורק לאחר שהצעד הקודם, קצת פחות חמור, כבר קיבל את אישורו .43 {43. ראו ה”ש 20 אצל קרצמר בעמ’ 234. לרשויות אמנם אין שליטה על העתירות המוגשות לבית המשפט, אך יש להן שליטה על שניים: ראשית, על האופן בו הן מפעילות את הסמכות; ושנית, על העתירות המגיעות להכרעה. כך, יכולות הן למנוע הכרעה בעתירה שהוגשה אם יודיעו על כך שהן חוזרות בהן מהחלטתן להרוס, או שיצליחו להגיע להסכם אחר עם העותר שיביאו למחיקת העתירה.}

במקרה הראשון44 {44. עתירות קודמות שהוגשו נמחקו לפני שהגיעו להכרעה ולמתן פסק-דין. ראו שלושה מקרים המצויינים אצל קרצמר, הערה מס’ 5 בעמ’ 233} שהגיע להכרעתו של בג”ץ נדונה החלטה על אטימת חדר, שהתקבלה בעקבות אירוע בו האדם שהתגורר בחדר הורשע בביצוע עבירה.45 {45. בג”צ סחוויל} אח”כ נדונה החלטה לגבי שני חדרים (בשני בתים) בהם התגוררו שניים שהודו (אך טרם הורשעו) בביצוען של עבירות שונות, ביניהן סיוע לרצח.46 {46.  בג”צ 22/81 חאמד נ’ מפקד אזור יהודה ושומרון, פ”ד לה(3) 223} ולאחריהם אטימת בית במקרה בו ילד בן 16 הודה בהנחת מוקש ממנו נפגע חייל צה”ל ובאחזקתם של מוקשים נוספים. במקרה זה לא היה קשר בין הבית לביצוע המעשים. המפקד הצבאי הורה על אטימת בית המשפחה כולו. גם במקרה זה אישר בג”ץ את ההחלטה.47 {47. בג”צ 274/82 חמאמרה נ’ שר הביטחון, פ”ד לו(2) 755} לאחר מכן הוצא צו להריסת שני בתי מגורים של משפחות שבניהן הודו בביצוע הרצח של דוד רוזנפלד, השומר של אתר הרודיון.48 {48. בג”צ 361/82 חמרי נ’ מפקד אזור יהודה ושומרון, פ”ד לו(3) 439. להרחבה ראו קרצמר, פרק 9.}

בסופו של יום ניתן למנות מאות החלטות של צווי הריסה עונשיים שהותקפו בבג”ץ – ונדחו. פעם אחר פעם פסק בית המשפט (במקרים בהם פירט ונימק את הכרעותיו) כי מדובר באמצעי המצוי בסמכותו של המפקד הצבאי; כי תקנה 119 איננה סותרת את המשפט הבינלאומי; וכי ההחלטה להרוס בתים הינה סבירה נוכח חומרת המעשים המיוחסים. על אף פגיעתו הקשה של האמצעי של הריסת בתי משפחות בזכויות אדם, ועל אף הטענות המשפטיות החזקות שהועלו ואשר הטילו (לכל הפחות) ספק בחוקיותו, מתאפיינים פסקי-הדין בסוגיה זו בלקוניות חריגה.

כיצד מנמק בית המשפט את קביעתו כי לא מדובר בענישה קולקטיבית?

התשובה האחת שמספק בית המשפט לטענה זו הינה, כי אימוץ פרשנות לפיה מדובר בענישה קולקטיבית הייתה מרוקנת את התקנה מתוכנה וכל מה שהיה נותר ממנה לא היה אלא האפשרות להעניש מחבל המתגורר לבדו בבית.49 {49. בג”צ חמרי; בג”צ 698/85 דג’לס נ’ מפקד כוחות צה”ל, פ”ד מ(2) 42}

בכל הכבוד, אין מדובר במסקנה בלתי אפשרית. אין כל אבסורד, או קושי, בכך שבית המשפט יגיע למסקנה כי תקנה מסויימת – ובמיוחד כזו שנחקקה על-ידי מחוקק מנדטורי לא דמוקרטי, בזמן קיומו של מצב חירום, ובטרם חתימתה של אמנת ג’נבה50 {50.  תקנות ההגנה נחקקו בזמן משטר החירום שהנהיג המנדט הבריטי בשנת 1945. אמנות ג’נבה נחתמו בשנת 1949. כאמור, האיסור על ענישה קולקטיבית נכלל כבר בתקנות האג משנת 1907. עם זאת, הבהרת האיסור הכוללת גם התייחסות מפורשת לאיסור על מעשי תגמול והרתעה גם נגד אזרחים בשטח כבוש נכללה רק באמנת ג’נבה. ראו פיקטה, עמ’ 227-228.}– סותרת היא איסורים משפטיים תקפים.

התשובה האחרת שנותן בית המשפט היא, שכלל לא מדובר בעונש כי אם בסנקציה מנהלית שמטרתה להרתיע. 51 {51. בג”צ 4772/91 חיזראן נ’ מפקד כוחות צה”ל, פ”ד מו(2) 150}

קשה ליישב הנמקה זו עם דברים שנכתבו בפסקי-דין מוקדמים יותר בהם דווקא ציין בית המשפט ברורות כי מדובר ב“פעולת עונשין” 52 {52. “בנוסף לכך יש לזכור שהמדובר בתקנה 119 הנ”ל בפעולת עונשין בלתי שגרתית, שמטרתה העיקרית היא הרתעה מפני ביצוע מעשים דומים….” בג”צ סחוויל} וב”הוראה עונשית“.53 {53.  “עניין לנו איפוא בהוראה עונשית, המתירה החרמה של נכסים, במקום שהמפקד הצבאי שוכנע להנחת דעתו, כי נתקיימו התנאים להפעלתה של אותה הוראה.” בג”צ חמאמרה} זאת ועוד, בהתחשב בכך שאחת המטרות המרכזיות של ענישה הינה הרתעה, קשה לראות כיצד הסבר האומר שאך בשל כך שהמטרה היא הרתעה יש בו כדי להוציא את המעשה מגדריו של עונש. להיפך, משהמעשה הוא פוגעני וכואב, כואב עד כדי כך שהוא נחשב כעשוי להרתיע, וכשהדבר נעשה במכוון למטרה זו, נראה שאך יש בכך כדי לבסס את הטענה שמדובר בענישה, ומאחר שמדובר בענישתם של אנשים שאין טענה שפשעו, הרי שמדובר בענישה קולקטיבית.

חולשתה של ההנמקה המשפטית שמספק בית המשפט בולטת לנוכח עמדתו של אחד משופטיו הבכירים של בית המשפט עצמו – השופט מ’ חשין הפוסק כי מדובר בעונש קולקטיבי, המנוגד לעקרונות יסוד של שיטת המשפט שלנו.54 {54. בג”צ 2006/97 ג’נימת נ’ אלוף פיקוד מרכז – עוזי דיין, פ”ד נא(2) 651}

פסק דינו של השופט ברק, שישב יחד עם השופט חשין בהרכב, ואשר כתב את דעת הרוב במקרה זה, אינו כולל כל התייחסות לקביעותיו אלה של השופט חשין. משל לא נשמעו כלל. ההנמקה לדחות גם את העתירה הזו נותרת לקונית וקצרה באופן מתמיה.

האם ממשיכים להשתמש באמצעי זה?

היה זה דווקא הצבא אשר במהלך שנת 2005, הודיע על הפסקת השימוש באמצעי זה של הריסת בתים עונשית. בעיתונות התפרסם, כי ההחלטה התקבלה לאחר שוועדה צבאית שחקרה את הנושא מצאה כי יעילותו של האמצעי לא הוכחה וכי בשל כך המליצה על הפסקת השימוש בו.55 {55. ע’ הראל, “ועדה שמינה הרמטכ”ל: להפסיק הריסת בתי מחבלים – גורמת יותר נזק מתועלת”, הארץ 17.2.2005} ואולם הפצ”ר נתן להחלטה הסבר מעט שונה לדבריו, בשונה ממה שפורסם הוועדה לא הצליחה להגיע לתוצאה חד-משמעית בשאלת יעילותו של האמצעי, ומסקנותיה הושפעו בעיקר מהביקורת הבינלאומית שנמתחה על ישראל בגין השימוש באמצעי זה, ומהטענה שמדובר במעשה המנוגד למשפט הבינלאומי. 

מדבריו אלה של הפצ”ר מתקבל הרושם, שבמקום בו כל המנגנונים המקומיים נכשלו – בקרת הרשויות עצמן, בקרתם של היועצים המשפטיים, וביקורתו של בג”ץ – הצליחה הביקורת הבינלאומית. קשה להתעלם ממה שלא נאמר אך בוודאי נמצא ברקע הדברים, והוא החשש כי המדיניות של הריסת בתים עונשית, שננקטה על-ידי ישראל בשטחים עלולה להתפס כנופלת תחת המעשים המוגדרים כ”פשע מלחמה” על פי חוקת בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג.56 {56.  סעיף 8.2(a)(iv) לחוקת רומא של בית הדין הבינלאומי הפלילי. ניתן לעיון ב: http://legal.un.org/icc/statute/romefra.htm} מעניין לשים לב לכך שעל אף שמדובר באמצעי שזכה לאישור בג”ץ בפסקי-דין רבים, מעידים דברי הפצ”ר  על כך שלנוגעים בדבר היה ברור כי מדובר באמצעי ש(לכל הפחות) חוקיותו מוטלת בספק.

על אף החלטה זו של הפצ”ר, המשיכה מדינת ישראל בשנים שלאחר מכן לעשות שימוש (עד כה במקרים מועטים בלבד) באמצעי זה, כתגובה למעשי טרור של מחבלים שיצאו ממזרח ירושלים. אם היו מי שציפו שבית המשפט ינצל את ההזדמנות כדי לשנות כיוון ולהורות כי אין עוד לעשות שימוש באמצעי זה, הרי שהם התבדו שוב, כאשר בית המשפט שב ודחה עתירות שהוגשו בסוף שנת 2008 ותחילת שנת 2009 נגד ההחלטות שהורו על אטימה והריסה של בתים.57 {57.  בג”ץ 9353/08 הישאם אבו דהים נ’ אלוף פיקוד העורף (2009); בג”ץ 124/09 תיסיר דוויאת נ’ שר הביטחון (2009)}

לסיכום, אם הייתה תקווה שבג”ץ ישמש ככלי פיקוח אפקטיבי אשר ירסן את פעולות השלטון הצבאי וימנע פגיעה בלתי-חוקית בזכויות האדם של הכפופים לו, הרי שבמקרה זה של ההחלטות על הריסת בתים עונשית תקווה זו התבדתה. כפי שראינו, הגבלת השימוש בפרקטיקה זו באה לבסוף, לא בעקבות פסיקתו של בג”ץ, אלא למרות פסיקתו ואף בניגוד לה, וככל הנראה אך ורק בשל החשש מפני ביקורת בינלאומית. במקרה זה פסיקתו של בג”ץ לא רק שלא סייעה להגנה על זכויות האדם אלא יתכן שאף חיבלה בה, בכך שהיא העניקה לאמצעי הפסול מראית עין של חוקיות.

סיכום

בתחילת דברינו עמדנו על ההחלטה התקדימית של הרשויות המשפטיות במדינת ישראל להקנות לבג”ץ סמכות לדון בעתירות העוסקות במעשי הממשל הצבאי בשטחים. בתוך סמכות זו יכל היה בית המשפט להציב סייגים שונים ולקבוע למשל, שלא לדון בעתירות התוקפות החלטות ביטחוניות של רשויות הממשל, ולהתמקד אך בסמכויות “אזרחיות” שמפעיל הממשל הצבאי. מעיון בפסיקה עצמה אנו רואים כי גם כאשר הובאו לפתחו של בית המשפט עניינים הנוגעים להפעלת סמכויות הביטחון של הממשל הצבאי נאות הוא לדון לגופו של עניין ולעסוק בשאלת חוקיותם של אמצעים אלה.

כיצד השפיע פיקוחו של בית המשפט על האוכלוסיה האזרחית שהייתה נתונה למרותו של הממשל הצבאי? האם ראתה היא ברכה ממעורבותו זו של בג”ץ?

עיון בתפקיד שמלא בג”ץ בעתירות כדוגמת עתירות הביאס קורפוס מלמד, כי האזרח הקטן הפיק תועלת מביקורת זו. ראינו כי בעתירות אלה די היה בעצם הגשת העתירה כדי להביא את הרשויות לגלות את פרטי העצור שבידיהן. כך קרה גם בעתירות בעניין מניעת יציאת תושבים לחו”ל, שגם בהן עצם הגשת העתירה הביאה את הרשויות לבחון את ההחלטה, ובמקרים רבים אף לשנותה.

אך מה ניתן לומר על אופן תפקודו של בג”ץ בעניינים אלה, האם העניק לאוכלוסיה האזרחית את מידת ההגנה לה הייתה זכאית מבית משפט? האם נהג כגוף עצמאי אשר אין עליו מרות “זולת מרותו של הדין”?

בעניין הריסות בתים ראינו, כי על אף הוראות חוק ברורות שאמורות היו להביא לפסילתו של האמצעי כבלתי-חוקי מגיע בג”ץ למסקנה ההפוכה, ואיננו פוסל את הפרקטיקה כבלתי חוקית. בית המשפט מכשיר את האמצעי כחוקי וסולל לרשויות הביטחון את הדרך להמשיך ולהשתמש בו, כשהן נהנות בנוסף גם מההכשר שמספקת פסיקת בג”ץ. מה היו הסיבות שהובילו את בית המשפט לדורותיו ואת שופטיו הרבים (למעט השופט חשין) לפסוק באופן הזה? מה עומד מאחורי אמירתו של הנשיא ברק – מי שהוביל את “מהפכת השפיטות” והסיר את כל המגבלות כמעט מפני הפעלתה של ביקורת שיפוטית – שכשופט הרגיש שאין לו שיקול דעת בנושא? האמנם היתה זו אמונתם של השופטים שזהו דברו של החוק ואל להם לפסוק אחרת על אף שמדובר באמצעי בלתי מוסרי הפוגע בחפים מפשע? או שמא ההיפך הוא הנכון, שעל אף שהבינו שמבחינת הדין מדובר באמצעי בלתי חוקי, סברו שאין זה ראוי שכבית משפט ישראלי ישללו מרשויות הביטחון אמצעי זה? כיצד קורה שבסופו של דבר רק לחץ חיצוני-בינלאומי הוא שמביא את המערכת הביטחונית לסגת בעצמה משימוש באמצעי זה?

גם בעניין גירושים מהשטחים ראינו את הבעייתיות שבפסיקתו של בית המשפט. מעיון בפסיקה זו קשה להשתחרר מהרושם כי לא “מרותו של הדין” היא שהכתיבה את הפרשנות שאימץ בית המשפט (לפיה הגירושים שביצעה ישראל עולים בקנה אחד עם הוראותיו של סעיף 49(1) לאמנת ג’נבה), כי אם שיקולים אחרים שלא נכללו בפסק-הדין.

חלק ב’ – פיקוח בג”ץ על רשויות הממשל הצבאי בעניינים אזרחיים

הפעלת שלטון צבאי בשטחים שנכבשו כוללת, בנוסף לדאגה לביטחון האזור, אף את ניהולם של החיים האזרחיים על כל היבטיהם. בפרק זה נעסוק באופן שבו הפעיל בג”ץ את ביקורתו השיפוטית על החלטות המפקד הצבאי ובפעולותיו בעניינים האזרחיים. לכאורה, יש מקום להניח, שבתחומים אלה, שאינם מערבים שיקולים ביטחוניים שאין לבית המשפט מומחיות בהם, ואינם מעוררים את המורא של פגיעה בחיי אנשים, יקל על בית המשפט להתערב בפעולת הרשויות.

אך מהי המסגרת החוקית בתוכה אמור המפקד הצבאי לפעול עת הוא עוסק בתפקידיו ה”אזרחיים”? תשובה מפורטת לשאלה זו מצויה בפסק-דינו של השופט ברק בפסק-הדין שניתן בבג”ץ ג’מעית אסכאן,58 {58. בג”צ 393/82 ג’מעית אסכאן נ’ מפקד כוחות צה”ל באזור יהודה ושומרון, פ”ד לז(4) 785} עתירה שהגישה קבוצת מורים פלסטינים נגד הפקעת קרקעותיהם לצורך סלילת כביש מהיר רב-מסלולי (כביש 443 של ימינו). בפסק-דין זה הנחשב לאחת מאבני הדרך המרכזיות בפסיקת בג”ץ בענייני שטחים נדרש השופט ברק לסקירה מקיפה ויסודית של מסגרת סמכויותיו של המפקד הצבאי בכלל ובעניינים אזרחיים בפרט.

על פי הלכה זו, סמכויותיו של המפקד הצבאי בשטח כבוש נועדו לקידומן של שתי מטרות, ושתי מטרות בלבד: הבטחת הביטחון באזור הכבוש, וקידום טובתה ורווחתה של האוכלוסיה המקומית בשטח. לפיכך, משעוסקים אנו בניהול העניינים האזרחיים של השטח הכבוש, השיקול היחידי שלכאורה אמור לעמוד לנגד עיני המפקד הצבאי הוא טובתה ורווחתה של האוכלוסייה המקומית. בנוסף קובעת ההלכה, מוטל על ממשל צבאי לנהוג כפי ששלטון מתוקן היה נוהג בכל שטחי החיים. משמדובר בכיבוש צבאי ארוך מועד עליו לדאוג להתפתחות צמיחה ושינוי שיענו על צרכיה המשתנים של האוכלוסייה: “חייה של אוכלוסיה, כחייו של יחיד, אינם שוקטים על השמרים אלא מצויים בתנועה מתמדת, שיש בה התפתחות, צמיחה ושינוי. ממשל צבאי אינו יכול להתעלם מכל אלה. אין הוא רשאי להקפיא את החיים…”

המסגרת החוקית לפעולת המפקד הצבאי

במהלך השנים הובאו להכרעתו של בג”ץ פעולות רבות של הממשל הצבאי בעניינים שכאלה. ביניהם ניתן להזכיר את פסקי הדין שעסקו בהחלטתו של הממשל הצבאי לתקן את החקיקה המקומית שעסקה ביישוב סכסוכי עבודה,59 {59. בג”צ 337/71 האגודה הנוצרית נ’ שר הביטחון, עמ’ 580}  ההחלטה לחבר את העיר חברון לחשמל שיסופק על-ידי חברת החשמל הישראלית ולא לכבד את הזיכיון של חברת החשמל המזרח ירושלמית,60. {60. בג”צ 256/72  חברת החשמל למחוז ירושלים בע”מ נ’ שר הבטחון, פ”ד כז(1), 124} החלטתו להטיל בשטחים מע”מ זהה למע”מ הנוהג בישראל,61 {61. בג”צ 69/81  באסיל אבו עיטה נ’ מפקד אזור יהודה והשומרון פ”ד לז(2), 197}  והחלטתו להפקיע אדמות לצורך סלילת כביש מהיר שיחבר את אזור בן-שמן לצפון ירושלים.62 {62. בג”צ ג’מעית אסכאן}  בחרנו להתמקד כאן בשני נושאים אחרים, שנדונו בבג”ץ לאורך השנים בעתירות רבות: איחוד משפחות והריסת בתים בשל היעדר היתר. מרבית העתירות שהוגשו בנושאים אלה הינן עתירות אישיות של תושבים נפגעים, אשר להכרעה בהן השפעה ישירה ומכרעת הן על חייהם של העותרים הספציפיים והן על חייהם של רבים מתושבי השטחים.

א. הריסות בתים בשל היעדר היתרי בנייה

דיאב עבד דיאב עליאן, בן 44, נשוי ואב לשבעה ילדים, תושב הכפר קטנה:63 {63.  קטע מעדות שנגבתה בידי פואד אבו חמאד, תחקירן בצלם, ב-14.8.97. פורסמה בדף מידע: הורסים שלום, מדיניות ההריסה ההמונית של בתי פלסטינים בגדה המערבית, בצלם, ספטמבר 1997}

אבי העניק לי חלקת אדמה בכפר קטנה בכדי שאבנה בית לי ולמשפחתי. את חלקת האדמה אבי ירש מאביו. את הבית בניתי מהחסכונות, וגם אחי עזרו לי. כבר ב-1989 הגשתי בקשה לרישיון בניה בחלקה זו, אבל הבקשה נדחתה. לקראת סוף 1993 החלטתי שאני בונה בכל זאת. לא יכולתי לשאת את הסבל היומיומי שלי ושל בני משפחתי במחסן בו גרנו. בחודש אוקטובר 1993 התחלתי לבנות. בניתי במהירות, ותוך חודשיים סיימתי את הבנייה. הוצאתי למעלה ממאה אלף שקל. נאלצתי ללוות כסף מחברים בכדי להשלים את הבית. שטח הבית היה 150 מטר. היו בו שני חדרי שינה, חדר אורחים, חדר למשפחה, מרפסת גדולה, מטבח ושירותים. עברנו לגור בבית ברגע שהושלמה הבניה. זמן קצר אחר-כך באו אנשי המנהל האזרחי ומסרו לי צו הפסקת עבודה. מיניתי עורך-דין מרמאללה, שהצליח להקפיא את ההריסה. בהמשך הוא הודיע לי על כוונה לעתור לבג”ץ.

ביום 7 באוגוסט השנה [1997 – ל.י.], לאחר שגרנו בבית יותר משלוש וחצי שנים, ובלי שום התראה, הגיעו כוחות גדולים של צבא לסביבת הבית שלנו. יחד איתם היו נציגים של המנהל האזרחי. אחד מהם הודיע לי שהם הולכים להרוס את הבית. בכלל לא התכוננתי לאפשרות זאת – עורך-הדין לא אמר לי שזה צפוי, ולא קיבלתי שום צו נוסף. הם נתנו לנו רק חצי שעה לפנות את החפצים מהבית. לא הספקנו להוציא הכול. הרבה מהחפצים האישיים של הילדים נשארו בפנים. ואז הם הרסו את הבית.

אני ובני משפחתי חזרנו לגור במחסן של אחי.”

מהסיפור הזה קשה להבין מה הבעיה.

מהסיפור הזה קשה להבין מה הבעיה. תושב השטחים החליט לבנות בית בלא שניתן לו היתר בניה. רשויות המנהל האזרחי, האמונות גם על פיקוח על בניה בלתי חוקית אתרו בניה זו, ולאחר שהוציאו צווים מתאימים פעלו להריסתו של המבנה שנבנה ללא היתר. בלא שנפרט כאן את מכלול הבעיות הכרוכות בתחום התכנון והבניה בשטחים נציין בקצרה, כי עד היום תוכניות המתאר החלות במרבית השטח בגדה המערבית הן תוכניות המתאר הגליליות המנדטוריות שאושרו בשנות הארבעים. די בנתון זה כדי להבין, בקלות יחסית, כי אין בתוכניות המתאר הקיימות כדי לענות על צרכי האוכלוסייה בחלוף עשרות שנים רבות לאחר מכן. כפי שראינו, מצב דברים זה סותר את ההלכה שנפסקה בבג”ץ לפיה מחובתו של המפקד הצבאי לדאוג לצרכיה המשתנים של האוכלוסייה המקומית. ואולם, הקושי בפעולת הממשל הצבאי אינו מסתיים בכך, משום שגם כאשר תוכניות אלה מתירות הוצאתם של היתרי בניה, המנהל האזרחי אינו מוציא היתרים מכוחן, ומשתמש בהן רק על מנת להוציא צווי הריסה למבנים שהוקמו ללא היתר.64 {64. ראו בצלם, “כבתוך שלה – מדיניות ישראל בשטח C של הגדה המערבית”, יוני 2013; במקום, “התחום האסור – מדיניות התכנון הישראלית בכפרים הפלסטיניים בשטח C “, יוני 2008}

על רקע הבהרה זו נחזור אל סיפורו של דיאב אשר הגיש בקשה להיתר, סורב, והחליט לבנות למרות זאת, נוכח הצורך המשפחתי הדוחק, וככל הנראה מתוך ראייתו שזוהי זכותו לבנות את ביתו על אדמתו, ושאין כל טעם להמתין לקבלת היתר מהרשויות הישראליות. ענייננו כאן הוא בשאלה, האם היה בפניה לבג”ץ כדי לסייע בידו ולספק לו הגנה מפני רשויות הממשל הצבאי? מהתיאור שהובא לעיל קשה לדעת מה בדיוק עשה בג”ץ. האם בכלל הוגשה עתירה על-ידי עוה”ד, ואם הוגשה מדוע נדחתה. במשך שנים הנוהג היה שעם הגשתה על עתירה שעניינה צו הריסה בשל היעדר היתר, היה בית המשפט (דהיינו, השופט התורן) מוציא צו ביניים, שהיה עומד בתוקפו עד אשר פרקליטות המדינה הייתה מגיבה לעתירה. תשובה זו הייתה יכולה לקחת זמן רב, חודשים ואף יותר מכך. סדר הגשת התגובות היה מושפע משיקוליו של המנהל האזרחי לגבי סדר הדחיפות של ההריסה. תגובות המדינה הכתיבו גם את גורלה של העתירה. במקרים בהם המנהל האזרחי החליט שיש מבחינתו חשיבות בהוצאתו של צו ההריסה אל הפועל הייתה הפרקליטות מגישה תגובה לעתירה העומדת על צו ההריסה ומבקשת מבית המשפט את אישורו ואת דחייתה של העתירה. עם הגשת התגובה הייתה העתירה נקבעת לדיון, שבסיומו, ברוב המוחלט של המקרים העתירה הייתה נדחית, וצו ההריסה –מאושר. הנה מספר דוגמאות של פסקי-דין של בג”ץ בתחום זה.

בבג”ץ אל מטור, דן השופט ברק בעתירה נגד צווי הריסה שהוצאו לבתיהם של שניים מתושבי הכפר סעיר בנפת חברון. להלן ציטוט של כל פסק הדין:

הבניה של העותרים היא בניגוד לחוקי התכנון והבניה. הוצאו צווי הריסה. כנגד צווים אלה מכוונת העתירה שבפנינו. באת כוח העותר טוענת כי הבתים עומדים כבר למעלה משנתיים, וכי יש מקום לשנות האזור מאזור חקלאי. מה גם שמבקשים לסלול כביש במקום. אין בטענות אלה כדי לבסס עילה להתערבותנו בהחלטת המשיבים. השיקולים הפוליטיים שהועלו בפנינו אין בהם כדי לבסס עילה להתערבותנו. את השיקולים הפוליטיים יש לכוון לגורמים הפוליטיים.

העתירה נדחית.65 {65.  פסק-הדין לא פורסם. מופיע בדף המידע של בצלם מספטמבר 1997.}

בג”ץ אלווחש, השופטים חשין, שטרסברג-כהן וטירקל (להלן ציטוט של כל פסק הדין):

העותר בנה בית בלא היתר כדין ומשהוצא צו הריסה תוקף הוא צו זה שלפנינו. קראנו את הכתבים שהוגשו לנו ושמענו את טיעוני בא-כוח העותר. נחה דעתנו כי המשיבים פעלו על-פי הסמכויות הנתונות להם ולא מצאנו כי נפלו פגם או סירכה בשיקול דעתם. הואיל והבית טרם אוכלס במלואו אין מקום למתן ארכה לביצוע צו ההריסה. העתירה נדחית. 66{66. בג”צ 7665/97 אברהים אחמד אלווחש נ’ המנהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון (1998)}

בג”ץ כלי מוסא, הנשיא גרוניס, השופט ג’ובראן, השופט סולברג:

מכל מקום, טיעוני העותרים הן בכתב והן בעל-פה לא שכנעונו כי קיימת עילה להתערב בהחלטה המינהלית להוציא את צווי ההריסה. זאת, שכן הבקשות להיתרים לא תאמו את הנדרש מבחינת הדין החל, ולו לעניין הייעוד.67{67. בג”צ 2874/10 עלי מוסא נ’ מפקד כוחות צה”ל בגדה המערבית (2012)}

מה המסקנה מכך? האם יש תועלת בהגשת עתירות לבג”ץ? לכאורה, נראה שלא אם ממילא בית המשפט מקבל בסופו של דבר את עמדת המדינה. בפועל נראה שבכל זאת, התשובה היא כן. מבחינת הפרט הגשת עתירה לבג”ץ קונה לו סיכוי, גם אם קטן, שהדבר יביא לבחינה מחודשת של עניינו על-ידי הרשויות, שאולי, אולי, יעיינו בדבר וישנו את ההחלטה. ובכל מקרה, קיים סיכוי טוב שיהיה בכך כדי לעכב את ההריסה לפחות לתקופת מה.

ב. איחוד משפחות בשטחים

אברהים נצרי, תושב הגדה, בחר לקשור את גורלו עם אישה תושבת ירדן. על מנת לחיות יחדיו בביתו פנה אברהים בשנת 1981 לרשויות הממשל הצבאי בבקשה לקבלת רישיון ביקור עבור אישתו ולאחר מכן רשיון לישיבת קבע. עברו שנים, לזוג נולדו ילדים, ותשובת הרשויות התמהמה. בחלוף מספר שנים הודיעו הרשויות על דחייתה של הבקשה.

האם יהיה בעתירה לבג”ץ כדי לסייע?

בית המשפט הכיר בכך שטיפולן של הרשויות בבקשתו של אברהים נצרי הייתה לקויה, בכך שלא טיפלו בעניינו של הפונה במועד (ואשר אילו טיפלו במועד תשובתן ככל הנראה הייתה שונה). למרות זאת, דוחה בית המשפט את העתירה ומסרב לבקשתו של אברהים להתיר לאשתו ואם ילדיו להתגורר עם משפחתה בשטחים. בית המשפט מנמק החלטתו בכך שאין לתושב זכות מוקנית שבת זוגו תזכה להתגורר עימו בשטחים, שכן מדובר במעשה חסד, שהרשויות רשאיות להחליט אם להעניקו אם לאו. על אף שינויים רבים שחלו במדיניות “איחוד משפחות” שהחילה ישראל על אוכלוסיית השטחים, העמדה שהנחתה את הממשל הישראלי לאורך השנים, ואשר אושרה על-ידי בג”ץ הייתה אחידה – אין מדובר בזכות מוקנית אלא, כדבריו של הנשיא שמגר “מעשה חסד מיוחד של הרשויות, המעוגן בשיקולים הומניטאריים”, ובגדר ‘מחווה אישית יוצאת דופן’. 68 {68.  בג”צ 263/85 אברהים נצרי נ’ מפקד המנהל האזרחי, נפת רמאללה, פ”ד מ(2) 281}

בג”ץ אברהים נצרי סלים עוואד, הנשיא שמגר:

פסק-הדין שניתן בעניינו של אברהים נצרי איננו חריג. קביעות דומות מצויות גם בפסקי דין נוספים בהם נקבע, שאין מקום להתערבות בית המשפט במדיניות הרשויות או בהחלטותיהן על פיה.69 {69. ראו למשל: בג”צ 618,724,728/85 נצרה חליל נ’ מפקד אזור יהודה ושומרון (1986); בג”צ 683/85 משתחא נ’ המפקד הצבאי לרצועת עזה, פ”ד מ(1) 309; בג”צ 11/86 חטיב נ’ שר הפנים (1986)}

רק בפסק דין אחד קיבל בג”ץ עתירה נגד סירובן של הרשויות לאפשר איחוד משפחות בשטחים. בפסק הדין מבהיר בית המשפט הבהר היטב, כי מדובר במקרה מיוחד במינו שאין להסיק ממנו למקרים אחרים.

בית המשפט מאשר אם כן שמדיניות לפיה קיומו של קשר נישואין ואף ילדים משותפים אינם מהווים סיבה מספקת להתיר לבן הזוג שאינו תושב להתגורר בשטחים הינה מדיניות חוקית וכשרה.

וכך מסכם את ההלכה הנשיא שמגר בבג”ץ שאהין: 73 {73. בג”צ 13/86 שאהין נ’ מפקד כוחות צה”ל באזור יהודה ושומרון, פ”ד מא(1) 197, 216}

השאלה שעמדה לפנינו, הלכה למעשה, לא הייתה, על-כן, אם יש להעניק תוקף לנישואים, כפי שהדבר הוצג במרכיב הראשון של התיזה של פרופ’ בראונלי, אלא אם חובה על רשויותיו של המשיב בבג”ץ 13/86 להתיר תנועה רבת ממדים, המקיפה אלפי אנשים, מצד אחד של קו הפסקת האש למשנהו, ואם קווי המדיניות, אותם התווה לעצמו המשיב הנ”ל, לפיהם יעניק היתר רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן ולא במקרים הרבים בהם מבקש גבר מיהודה ושומרון או מעזה להביא לשינוי מגורי הקבע של אישה מן הארצות השכנות, אותה נשא כאשר ביקרה כתיירת בשטח המוחזק או כאשר הוא יצא לביקור באחת מן הארצות השכנות.

הבנו, וזאת הנחתנו, כי המדיניות ודרך הפעולה של המשיב הנ”ל כוללת את שקילתו של כל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו, וכי בכל מקרה גם ישובו ויבחנו, אם קיימות נסיבות הומאניטאריות יוצאות דופן.

תקוות הכול היא, כי השלום יפתור גם את כל הבעיות האלו, אך פתרונן על אתר בזמן מלחמה, תוך התרת תנועת רבים – ולא בודדים – לתוך האזור המוחזק על-ידי כוחות צה”ל, אינה יכולה לשמש עילה להתערבותו של בית-משפט זה על רקע העתירות שלפנינו.

אשר-על-כן הייתי דוחה את העתירות.

על-פי בית המשפט, השאלה המרכזית שעמדה בפניו נובעת כאמור מהעובדה שמדובר בתנועה רבת-מימדים של אלפי אנשים. בבחינתו את השאלה, בית המשפט אינו נדרש כלל לקושי הנובע מכך שבאותה העת ממש קבע המפקד הצבאי מדיניות אחת כלפי יהודים ומדיניות אחרת כלפי ערבים תושבי השטח (שהם האוכלוסיה המקומית לה אמור הוא לדאוג). בה בשעה שהוא אוסר על בני משפחה של תושבים מקומיים לעבור ולהתגורר בשטח הכבוש מתיר הוא באופן גורף וללא כל הגבלה את תנועתם של אלפים רבים הנמנים על אוכלוסייתו האזרחית שלו, העוברים להתגורר בהתנחלויות החדשות המוקמות ברחבי האזור.

עתירות שהוגשו בתחילת שנות ה-90 באמצעות המוקד להגנת הפרט הביאו את המדינה להעניק לבני זוג של תושבי שטחים רישיונות ביקור לטווח ארוך במסגרת הליך איחוד משפחות. בנוסף, נקבעה מכסה שנתית של 2,000 אישורי בקשות שהוגדלה מאוחר יותר ל- 4,000 אישורים לשנה. ההכרה בקשר הנישואין כמצדיק איחוד משפחות עוגנה בהסכמי אוסלו.

כיצד יכולים אנו להעריך את מעורבותו של בג”ץ בהחלטות המפקד הצבאי בעניין איחוד משפחות? שאלת מעמדו של אדם כתושב השטחים בכלל והשאלה אם אדם מסויים יזכה להתאחד עם בת זוגו או עם קרוב משפחתו הינן שאלות “אזרחיות” באופן מובהק. כפי שראינו לעיל, על פי המשפט הבינלאומי כפי שגם פורש בפסיקת בג”ץ, השיקול המכריע בהפעלתן של סמכויות אלה אמור להיות השיקול של קידום טובתה של האוכלוסייה המקומית. והנה, למרות שטובתה הברורה של האוכלוסייה בעניין זה היא התרת איחוד משפחות, החלטת המפקד הצבאי המקבלת את אישורו של בג”ץ היא הפוכה – ככלל, לא לאפשר איחוד משפחות אלא במקרים חריגים, תוך מיתוגו של העניין כמעשה חסד. הכשר זה של המדיניות ניתן בלא שמתקיים בירור ודיון רציני בשאלה מהם השיקולים שהביאו את המפקד הצבאי לאמץ מדיניות זו, האם אכן מדובר בשיקולים לגיטימיים אשר יכולים להצדיק פגיעה כה קשה באוכלוסיה המקומית, וכיצד מתיישב הדבר עם חובותיו של המפקד הצבאי כפי שפורטו והובהרו בפסיקת בג”ץ.

סיכום – כיצד ניתן להעריך מעורבות זו של בג”ץ על חייהם של תושבי השטחים?

בתור השליט העליון והיחידי מכתיבה מדיניותו של המפקד הצבאי את תנאי חייהם וזכויותיהם של תושבי האזור. בפרק זה ראינו שגם בעניינים אזרחיים מובהקים אלה כדוגמת איחוד משפחות והריסת בתים בחר בג”ץ שלא להתערב במדיניותו ובהחלטותיו של הממשל הצבאי. אמנם, מבחינת תושבי השטחים מעורבות בג”ץ עשויה להביא, לעיכוב הריסתו של בית ואולי אף למניעתה, אך זאת כל עוד מדובר במעשה שאיננו מנוגד למדיניותן של רשויות הממשל הצבאי. כפי שראינו, מבלי שבית המשפט נדרש לשיקולים העומדים ביסוד קביעת המדיניות, והאם אלה עולים בקנה אחד עם העקרונות שהותוו בפסיקתו שלו, הוא פוסק כי המדיניות כשרה היא. בהתאם לכך, הטבת מצבו של הפרט (או הרעת מצבו) נותרת תלויה במדיניותן של רשויות הממשל הצבאי, בה בית המשפט אינו מתערב. כתוצאה מכך, קבלת היתר בניה ואישור בקשה לאיחוד משפחות נותרות בגדר “חסדים” שברצונו יעניקם המפקד הצבאי וברצונו ישללם. כך, היתר לאיחוד משפחות לא יינתן אם המשיבים אינם מעוניינים בכך, והריסה לא תמנע במקרה בו הרשויות עומדות על קיומה.

חלק ג’ – בג”ץ וההתנחלויות: השפעת פיקוח בג”ץ על שינוי הסטטוס קוו בשטחים שנכבשו

אין תופעה שהשפיעה יותר על חיי האוכלוסייה האזרחית בשטחים, ואשר הביאה ליצירתם של שינויי קבע באזור יותר מאשר מפעל ההתנחלויות. אין גם סוגיה יותר מדוברת, מרכזית ושנויה במחלוקת בפוליטיקה הישראלית מסוגיית ההתנחלויות. אפשר לומר שבמשך עשרות שנים התשובה שניתנה לשאלה זו הגדירה די במדויק היכן אנו (כאזרחים ישראלים) נמצאים על גבי המפה הפוליטית. אך אין מדובר רק בסוגיה פוליטית אלא בסוגיה שהיא גם משפטית, שכן למשפט עמדה ברורה לגביה. הצורך בהתמודדות עם סוגיה פוליטית כה רגישה, המצויה בלב המחלוקת הציבורית, איננה התמודדות קלה עבור בית משפט, כל בית משפט. כיצד טיפל בית המשפט הישראלי בתופעה זו? מה היו היתרונות ומה היו החסרונות לכך שעל אף המורכבות הפוליטית היא בכל זאת עמדה לביקורת שיפוטית?

ההתנחלויות והמשפט הבינלאומי

הפעם הראשונה בה הגיעה סוגיית ההתנחלות הישראלית בשטחים לדיון בפני בג”ץ היא בשנת 1972, במסגרת עתירה שהוגשה נגד פינויים של שבטים בדואים מאזור פתחת רפיח. ואולם מעשה ההתנחלות בשטחים והשאלות המשפטיות שהוא מעורר החל עוד קודם לכן, חודשים ספורים לאחר כיבושם על-ידי כוחות צה”ל. כבר בספטמבר 1967, שלושה חודשים לאחר תפיסתם, נשאל היועץ המשפטי של משרד החוץ, מר תיאודור מירון, לחוות דעתו באשר לחוקיותה של התיישבות אזרחית בשטחים אלה. בתמצית מזכרו, שנשלח ב-18.9.1967 למזכיר המדיני של ראש הממשלה הוא כותב: “מסקנתי היא שהתישבות אזרחית בשטחים המוחזקים סותרת הוראות מפורשות של אמנת ג’נבה מס. 4.”

ההוראה המרכזית אליה מפנה היועץ המשפטי בתזכירו הינה הוראת הפסקה האחרונה לסעיף 49 לאמנת ג’נבה הרביעית, הקובעת:

“המעצמה הכובשת לא תגרש ולא תעביר חלקים מאוכלוסייתה האזרחית שלה לשטח שכבוש על ידה.”

בהתבסס על הפרשנות הרשמית של אמנת ג’נבה שהוכנה על-ידי הצלב האדום (ופורסמה בשנת 1958), הוא מבהיר, כי “האיסור הוא איפוא קטיגורי ואיננו מותנה במניעי ההעברה או מטרותיה והוא נועד למנוע התיישבות בשטח כבוש של בני המדינה הכובשת.”74 {74.  המזכר המלא ניתן לעיון בבלוג של גרשום גורנברג בכתובת:http://southjerusalem.com/settlement-and-occupation-historical-documents}

מצפים היינו, כי כאן – במסקנה כי אין לפעול להעברה של בני המדינה הכובשת לשטח הכבוש – יסתיים המזכר. אך אין להתפלא שכיועץ משפטי מנסה הוא למצוא דרך שבה תוכל הממשלה לממש את שאיפותיה. גם ליועץ משפטי לא קל להגיד – אסור. לפיכך, מיד לאחר קביעתו כי מדובר באיסור קטיגורי מוסיף הוא כי “אם יוחלט על צעדים להתיישבות יהודית בשטחים המוחזקים נראה לי, איפוא, כי חיוני שההתיישבות תיעשה על-ידי גופים צבאיים, ולא אזרחיים. חשוב גם, לדעתי, שהתיישבות זאת תהיה במסגרת מחנות ותשא מבחינה חיצונית, אופי זמני ולא של קבע.” עוד הוא מצביע על הצורך להתייחס לסוגית הבעלות על הקרקע (קרקע פרטית או ציבורית) וזאת נוכח האיסור על החרמת רכוש פרטי הקבוע בסעיף 46 לתקנות האג75 {75. סעיף 46 לתקנות האג קובע: “יש לכבד את כבוד המשפחה וזכויותיה, חיי אדם, רכוש פרטי, וכן את אמונות-הדת ומנהגי הפולחן. אין להחרים רכוש פרטי.”}, והמגבלות המוטלות על שימוש בקרקע ציבורית על פי סעיף 55 לתקנות אלה.76 {76. סעיף 55 לתקנות האג קובע: ” המדינה הכובשת נחשב רק לנאמן ולנהנה של הבנינים הציבוריים, נכסי דלא ניידי, יערות ומפעלים חקלאיים השייכים למדינה האויבת והנמצאים במדינה הכבושה. עליה לשמור על קרן הנכסים האלה ולנהלם לפי כללי טובת- ההנאה.”}

הנה כי כן, על אף הקביעה כי האיסור הינו קטיגורי, הוצעו דרכים לעוקפו.

בג”ץ וההתנחלויות

“אני לא חושב שזה קשור עם החלטות של בית המשפט. אין שום אינדיקציה שיש איזה שהן פעולות של בית המשפט שקשורות עם התופעה הזאת. זאת היא תופעה מדינית. אשר לא קשורה בבית המשפט.”

                                                                  מאיר שמגר, ריאיון85 {85. קטע וידאו של שמגר – 46:00}

“זה עובדה, כי אם זה לא היה עושה את זה חוקי, אז אחרי אלון מורה התחילו להקים ישובים, הפעם כמו שצריך, על אדמות מדינה, ואני מניח שאם זה לא היה חוקי, היו פונים לבג”ץ ובג”ץ לא היה מאשר את זה. ועובדה שזה לא קרה יותר, המשיכו לעמוד בתנאי הזה שהקים בג”ץ וזה לא קרה.”

                                                                  אלכס רמתי, ריאיון86 {86. קטע וידאו של רמתי – 30:40}

בעוד שמגר כופר בהשפעה כלשהי שהייתה לבית המשפט על תופעת ההתנחלויות בשטחים, אלכס רמתי, מי שהיה יועץ משפטי של המפקד הצבאי ביהודה ושומרון סבור, כי מהעובדה שבג”ץ לא פסל את מעשי ההתנחלות שהתרחשו לאחר בג”ץ אלון מורה83 {83. בג”צ 390/79 דויקאת נ’ ממשלת ישראל, פ”ד לד (1) 1} ניתן להסיק כי מה שנעשה מאז חוקי הוא. נראה שלדרך היסק זו של אלכס רמתי שותפים רבים בחברה בישראל: אם בג”ץ לא פסל – משמע חוקי הדבר. האומנם?

בג”ץ פתחת רפיח88 .{88. בג”צ 302/72 חילו נ’ ממשלת ישראל, פ”ד כז(2) 169}

השנה היא שנת 1972, חמש שנים לאחר כיבושם של שטחי הגדה המערבית, עזה, סיני ורמת הגולן, ותופעת ההתנחלות מגיעה לפתחו של בג”ץ. עניינה של עתירה זו היה גירושם וסילוקם של שבטים בדואים מאזור פתחת רפיח, פרשה שגרמה לטלטלה בתוך צה”ל והסעירה את הרוחות בארץ.

בעתירה טענו העותרים, נציגי השבטים שגורשו, כי הגירוש נעשה ללא סמכות, וכי ביסוד הגירוש לא עמדו שיקולי ביטחון. המדינה השיבה, כי גירוש הבדואים נעשה מסיבות ביטחוניות בשל פעילות חבלנית עניפה שהתרחשה באזור, אשר בני השבטים סייעו לה, וכי יצירתו של אזור חיץ מגודר הינה דרך מקובלת להתמודד עם בעיות ביטחוניות שכאלה. בתגובה הצביעו העותרים על הפירכות בטיעון המשיבים וביניהן על צורתו המשונה ורבת הזוויות של האזור שנסגר ומסקנתם הייתה כי “הסיבות שכך בנו החיץ, כה משונה, אינן איפוא צבאיות, אלא מדיניות או התיישבותיות, שאותן אין המשיבים רוצים לפרט”… “אין מנוס מהמסקנה שמטעמים אשר אותם מעלימים המשיבים מבית-משפט נכבד זה פונו העותרים ושבטיהם ממקומותיהם ומטעמים כמוסים אלה מונעים המשיבים מהעותרים את שובם למקומותיהם”.

גם קריאת פסק הדין מעוררת את התחושה שרב הנסתר על הנגלה. באופן מעורר תמיהה מתעלמת המדינה בתשובתה לעתירה מממצאיה של ועדת חקירה שמונתה על-ידי הרמטכ”ל, אשר חקרה והגישה מסקנות בדיוק בסוגייה הנדונה בעתירה זו. באופן מתמיה לא פחות גם בית המשפט מתעלם מוועדת חקירה זו, ואינו דורש מהמשיבים את גילויו של דו”ח הוועדה. התחמקות מאפיינת גם את פסק דינו של השופט לנדוי אשר נמנע מלדון בשאלת הקמת ההתנחלויות בשטחים שפונו.89 {89. בג”צ פתחת רפיח, בעמ’ 176.} לעומתו, השופט ויתקון שישב עמו בדין, אינו מוצא כל פסול בהתיישבות יהודית במקום “כשאף היא, במקרה דנן, אמצעי בטחוני.”90 {90. שם, בעמ’ 182}

בפסק-הדין דוחה בית המשפט את העתירה. ביסוד פסק-דינו עומדת הקביעה כי הפינוי נעשה בשל צרכי ביטחון. כן נקבע כי התיישבות יהודית יכולה להיות בין האמצעים הביטחוניים הלגיטימיים שרשאי מפקד צבאי לנקוט בהם. בהנמקה זו מתחמק בית המשפט מלדון בשאלה מרכזית – הכיצד הקמת יישוב אזרחי מתיישבת עם תנאי הזמניות של פינוי אוכלוסיה מקומית מטעמי ביטחון.

הקושי בהנמקת בית המשפט בפרשת פתחת רפיח

בג”ץ בית אל92 {92. בג”צ 606/78, 610/78 איוב נ’ שר הביטחון, פ”ד לג(2) 113}

חולפות מספר שנים, והשנה היא 1978. לפתחו של בג”ץ מגיעה פעם נוספת סוגיית ההתנחלות בשטחים. בזמן זה תופעת ההתנחלות עדיין קטנה יחסית, ומונה אלפים בודדים של מתנחלים. ואולם מועד העתירה והדיון בה דרמטי – כשנה לאחר הרכבתה של ממשלת הליכוד בראשותו של מנחם בגין אשר ההתנחלות בשטחי יהודה ושומרון הייתה מקווי היסוד שלה, ובזמן בו מתנהל מו”מ ונחתם הסכם שלום היסטורי בין ישראל למצרים.

פסק הדין, הדן במאוחד בשתי עתירות, האחת בנוגע להתנחלות בית-אל, והשניה בנוגע להתנחלות בקעות, עוסק בחוקיות הקמתה של התנחלות יהודית על אדמות פרטיות של פלסטינים תושבי יהודה ושומרון. השימוש באדמות הפרטיות נעשה מכח צווים שהוצאו על-ידי המפקד הצבאי, בהם נכתב כי תפיסת הקרקעות נעשית לצרכים ביטחוניים.93 {93. במקרה בית-אל צו התפיסה הצבאי הוצא בשנת 1970, אך השימוש בקרקעות לצורך הקמת התנחלות נעשה רק בשנת 1978, והוא שהביא להגשת העתירה}

העותרים, בעליהן של האדמות, עותרים לבג”ץ בשתי טענות: האחת, כי תפיסת הקרקעות לא משמשת לצרכים צבאיים אמיתיים, אלא נובעת משיקולים פוליטיים, לשם הקמתם של ישובים אזרחיים יהודיים; השניה, כי הפעולה אינה חוקית על פי המשפט הבינלאומי בשני אופנים: היא מפרה את הוראת סעיף 49(6) האוסרת על העברת בני המדינה הכובשת לשטח הכבוש, והיא מהווה הפרה של החובה לכבד את קנין הפרט ואת האיסור על החרמתו. העותרים עומדים על כך, שמאחר שמדובר בהקמת יישובי קבע, לא ניתן לדבר על תפיסה זמנית של קרקע כפי שהצווים שהוצאו מתיימרים להציג. כן הם מצביעים על כך שאין במשפט הבינלאומי מקור המסמיך את המפקד הצבאי והמתיר לו את השימוש שהוא עושה בקרקע.

בתשובתה לבג”ץ טוענת המדינה כי הסוגיה אינה שפיטה, שכן מדובר בסוגייה שעומדת להידון במו”מ המדיני, ומן הראוי שבית המשפט יימנע מלדון בשאלות פוליטיות שבתחומה של הממשלה. לגוף העתירה היא טוענת: ראשית, כי תפיסת הקרקעות והקמת ההתנחלויות נעשית לצורכי ביטחון ולפיכך מצויה בסמכותו של המפקד הצבאי. שנית, כי סעיף 49(6) לאמנת ג’נבה אינו חל על העברה מרצון של בני המדינה הכובשת אל השטח המוחזק. ושלישית, כי אין הפרה של ההוראות העוסקות בקניין הפרט, משום שמדובר בצו תפיסה, לשימוש שאינו קבוע, בלא שנשללה הבעלות במקרקעין, וכשתמורת השימוש הוצעו דמי חכירה.

בית המשפט אינו שועה לטענת חוסר השפיטות שהעלתה המדינה, ומחליט לדון בעתירה ולדחותה לגופה.

מה היו נימוקיו של בית המשפט לדחיית העתירה, ולמתן הכשר חוקי להקמת שתי ההתנחלויות?

בית המשפט דוחה את טענת העותרים, כי תפיסת הקרקע והקמת ההתנחלות נעשית משיקולים פוליטיים וסומך על הטיעון המוצג בתצהירו של האלוף אורלי מטעם המדינה, שתפיסת הקרקעות והקמת היישובים נעשתה משיקולים ביטחוניים. השופטים מקבלים את התפיסה הביטחונית המוצגת בפניהם לפיה – כל ההתנחלויות מהוות חלק ממערכת ההגנה המרחבית של צה”ל.

בה בשעה שבית המשפט קובע שהעתירה שפיטה, נמנע הוא מלדון בסעיף 49(6) לאמנת ג’נבה בנימוק שהסעיף אינו משקף חלק מהמשפט הבינלאומי המנהגי ולפיכך אינו אכיף בפני בית משפט ישראלי.

לבסוף, דוחה בית המשפט את הטענה כי מדובר בפגיעה בלתי חוקית בקניין הפרט. הוא מתייחס לשלושת התנאים על-פי המשפט הבינלאומי, אשר בהתקיימם, שימוש בקרקע פרטית עשוי להיות חוקי: השימוש הוא לצרכי ביטחון של הצבא הכובש, הוא זמני, וניתן תמורתו תשלום. בית המשפט קובע כי כל התנאים הללו התקיימו במקרה זה. ראינו כבר שהוא מקבל את הטענה שתפיסת הקרקע והקמת היישובים נעשית מתוך שיקולים צבאיים-ביטחוניים של הצבא. ואולם, הכיצד הוא מתגבר על הקושי של זמניות השימוש

הכיצד ניתן ליישב בין הקמתו של יישוב קבע על קרקע שנתפסת לשמוש זמני בלבד?

על כך משיב השופט לנדוי:

“שואל מר חורי הכיצד ניתן להקים ישוב של קבע על אדמה אשר נתפסה רק לשם שמוש זמני? זו שאלה נכבדה. אבל נראית לי תשובתו של מר בך שהישוב האזרחי יוכל להתקיים באותו מקום רק כל עוד מחזיק צה”ל בשטח בתוקף צו התפיסה. החזקה זו עצמה יכולה לבוא לידי גמר באחד הימים, כתוצאה ממשא-ומתן בין-לאומי העשוי להסתיים בהסדר חדש שיקבל תוקף לפי המשפט הבין-לאומי והוא אשר יקבע את גורל הישוב הזה, כמו של ישובים אחרים הקיימים בשטחים המוחזקים.”

וכך עונה על קושיה זו השופטת בן-פורת:

“הטרידה אותי השאלה שמא מלמד הכנוי “ישוב קבע” על כוונה לשלול את המקרקעין עולמית אך הגעתי למסקנה שיש להתיחס אל התואר “קבע” כאל מושג יחסי גרידא. אין מדובר בעוברי-אורח הנוטים ללון, או באורחים הבאים לבקור ארעי למספר שבועות או חדשים, כי אם באנשים שיראו במקום זה את ביתם. אולם יש לזכור שמצב החרום שהמדינה נתונה בו נמשך מאז הקמתה, זה 30 שנה ומעלה. הסכוי לשלום כולל עם כל שכנותיה עודנו נחזה גם היום כשאיפה הטמונה בחיק העתיד הבלתי נודע. הסכם שלום עם שכנינו יחייב ממילא, בבוא היום, קביעת סדורים בטחונים נאותים. השקולים במסגרת של כריתת שלום עשויים להיות שונים מאלה המתחייבים מן המציאות הקיימת. ברור איפוא כי תנאי ההסכם הם שיחרצו בסופו של דבר את גורלו של ישוב זה או אחר.”

מקריאת פסק הדין מתקבל הרושם שמבחינת השופטים אין לכאורה קושי ביישובם של אנשים שמקום זה ייהפך להיות ביתם עשויה לא רק להיות מושפעת מתנאי הסכם שייחתם אלא אף להכתיב איזה הסכם ייחתם, ואם בכלל ניתן יהיה להגיע לכדי הסכם בהינתן נסיבות חדשות אלה.

אישורו זה של בית המשפט לשימוש בקרקע פרטית לצורך הקמת התנחלות עמד לנגד עיניה של הממשלה עת באה להחליט על מציאת מקום להתיישבותו של גרעין אלון מורה.96 {96. ראו פרסומים מארכיון המדינה: http://www.archives.gov.il/ArchiveGov/pirsumyginzach/HistoricalPublications/ElonMore/ElonMore.htm}

פרשת אלון מורה (בג”ץ דוויקאת)97 {97. בג”צ 390/79 דויקאת נ’ ממשלת ישראל, פ”ד לד(1) 1}

“אם זו קרקע פרטית לא משתמשים בה לצורך הקמת ישובים. לא להקמת הישוב עצמו, ולא לצורך סלילת דרך שמגיעה לישוב.”

                                                     אלכס רמתי, ריאיון98 {98. קטע וידאו של רמתי – 15:25}

חודשים ספורים בלבד חולפים מאז ניתן פסק הדין בעניין בית-אל, ועד להגשתה של עתירה זו שעניינה הקמתה של ההתנחלות אלון מורה על קרקעותיהם הפרטיות של פלסטינים תושבי הכפר רוג’יב. והנה, באופן מפתיע, ועל אף שלכאורה מדובר במקרה זהה לזה שאך נפסק, מביאה עתירה זו לאחת הפסיקות הנועזות, והמטלטלות ביותר שיצאו תחת ידיו של בג”ץ בעוסקו בעתירות מהשטחים. במקרה זה מחליט בית המשפט להפוך את הצו על-תנאי שיצא בעתירה לצו מוחלט, ולהורות למדינה לפנות את המקרקעין שנתפסו ולהשיבם לבעליהם בתוך 30 ימים.

הכיצד מגיע בית המשפט לתוצאה הפוכה מזו אליה הגיע בעתירה הקודמת?

ניתן להצביע על מספר הבדלים בין מקרה אלון מורה למקרה בית-אל.

הבדל ראשון נוגע לשאלת הצורך הביטחוני. להבדיל ממקרה בית-אל, בעניין אלון מורה היו המשיבים – הרמטכ”ל ושר הביטחון – חלוקים בדעותיהם בשאלת ההיגיון הביטחוני שבהקמת יישוב במקום, מחלוקת שזכתה לפרסום ברבים. שר הביטחון, עזר וייצמן, התנגד להחלטת הממשלה על הקמת ההתנחלות במקום זה, וכמוהו אף שר החוץ משה דיין, וסגן ראש הממשלה יגאל ידין, כולם בעלי עבר ביטחוני מרשים.

הבדל שני נוגע לדרך בה ביססו העותרים את טענתם בדבר היעדרו של צורך ביטחוני. במקרה אלון מורה צרפו העותרים לעתירתם תצהירים של רמטכ”ל לשעבר בר-לב, ושל אלוף במיל’ מתי פלד, המצהירים כי אין כל צורך ביטחוני בהקמתה של ההתנחלות במקום זה.

הבדל שלישי, המסתבר במהלך הדיון כמשמעותי עד מאוד, נוגע לצדדים המשתתפים בדיון בפני בג”ץ. במקרה בית-אל המתנחלים העתידים להתיישב במקום אינם חלק מהדיון, ועמדותיהם באשר לטענות המוצגות על-ידי נציגי המדינה (שהינן בעלות השלכות ישירות על המתנחלים) אינן נשמעות. ואילו במקרה זה, שני מתנחלים מגרעין אלון מורה מבקשים להצטרף ומצורפים כמשיבים נוספים בעתירה. שני המצטרפים מבהירים בדבריהם לבית המשפט, כי תוכניותיהם להתיישב במקום הן ההיפך הגמור מזמניות. הם כאן לישב את הארץ שהובטחה ליעקב לנצח.

מהי ההלכה הנפסקת בבג”ץ אלון מורה?

מקובל לראות את ההלכה כפי שסיכם אותה אלכס רמתי, כאוסרת על שימוש בקרקע פרטית לצורך הקמת התנחלות. אך בית המשפט הלך מעבר לכך. כדאי לראות מה בית המשפט קובע במקרה זה.

כפי שכבר נפסק בבג”ץ בית-אל גם במקרה זה השאלה המרכזית הנדונה על-ידי בית המשפט היא – האם תפיסת הקרקע הפרטית נעשית לצרכי ביטחון. בעניין זה פוסק בית המשפט, שצרכי הביטחון שיכולים להצדיק תפיסתה של קרקע פרטית הינם צרכי הצבא המחזיק בשטח, במובן הכולל צרכים של שמירת הסדר הציבורי, אך לא כולל את צורכי הביטחון הלאומי במובנם הרחב. בכדי לקבוע כי שיקולים צבאיים הם שהובילו לקבלת ההחלטה, צריך השיקול הצבאי-ביטחוני להיות השיקול הדומיננטי שהביא לקבלתה, ולא שיקול משני, נלווה.

השופט לנדוי מסביר מדוע לא השתכנע כי התקיימו במקרה זה צרכי ביטחון:

“כאשר בצורכי הצבא המדובר, הייתי מצפה לכך שרשויות הצבא תיזומנה את הקמת הישוב באותו אתר דווקא, ושהרמטכ”ל הוא אשר יביא על-פי יזמה זו את דרישת הצבא לפני הדרג המדיני כדי שזה יאשר את הקמת הישוב, אם ימצא שאין נימוקים מדיניים המונעים זאת. מתצהיר התשובה של הרמטכ”ל אמנם השתמע שכזה היה התהליך של קבלת ההחלטה. אילו כך היה, הייתי אומר שעצם סדר האירועים מעיד שהשיקול הצבאי המקצועי היה השיקול הדומיננטי גם בדיוני הדרג המדיני. אבל מן התמונה המלאה יותר שנתקבלה אחרי שהרמטכ”ל השיב על השאלון שהוצג לו ומן המסמכים הנוספים שמר בך הגיש לנו מתברר שהתהליך היה הפוך: היזמה באה מן הדרג המדיני והדרג המדיני ביקש מן הרמטכ”ל לחוות את דעתו המקצועית, ואז הביע הרמטכ”ל דעה חיובית בהתאם לקונצפציה הנקוטה בידו מאז ומתמיד. הדברים ברורים לחלוטין מתשובות הרמטכ”ל לשאלון,…”

“הפעם לא הוכח איפוא שבהקמת הישוב האזרחי הקדימו רשויות הצבא מחשבה ותכנון צבאי למעשה ההתיישבות, כלשון הדברים שאמרנו בפרשת בית-אל”.99 {99. שם, בעמ’ 14-15}

ומכאן מסקנתו:

“השיקול המדיני היה איפוא הגורם הדומיננטי להחלטה…”

ואם השיקול לתפיסת הקרקע והקמת ההתנחלות היה מדיני ולא צבאי-ביטחוני הרי שתפיסת הקרקע אינה חוקית ואיננה מותרת.

הלכת אלון מורה חלק ב’ – “מכשול משפטי שאין להתגבר עליו”

הצטרפותם של המתנחלים לעתירה מעוררת מחדש את שאלת זמניותה של ההתיישבות. המתנחלים כאמור מצהירים שאין להם כל כוונה להתיישב במקום באופן זמני בלבד. אך לא רק הם אינם רואים ביישוב ישוב זמני. הם מצהירים שגם הממשלה וראש הממשלה הבטיחו להם שגם הם רואים בהתיישבותם במקום התיישבות של קבע לכל דבר ועניין. נוכח הצהרות אלה, שלא נסתרו על-ידי המדינה, נאלץ בית המשפט לשוב ולהידרש לשאלה זו.

הפעם, גם בעניין זה תשובתו של בית המשפט שונה מתשובתו בבג”ץ בית-אל. הפעם הוא קובע, כי הממשל הצבאי איננו רשאי להקים את היישוב, שכן הוא איננו רשאי להקים יישוב של קבע שנועד לעמוד במקום לצמיתות.

קריאה של פסק הדין מבהירה כי לשיטתו של בית המשפט לא ניתן להקים התנחלויות אזרחיות, שהן במהותן יישובי קבע, בשטחים המוחזקים. על אף שהעתירה עוסקת בתפיסתה של קרקע פרטית, הרי שההנמקה העוסקת בשאלת הזמניות חורגת מכך וגוזרת כי הממשל הצבאי איננו יכול ליזום הקמתו של יישוב קבע שכזה לא על קרקע פרטית ולא על קרקע ציבורית. זאת משום שהממשל הצבאי איננו יכול ליצור בשטחו עובדות שנועדו מראש להתקיים גם אחרי גמר השלטון הצבאי באותו שטח.

אז מה קרה בעקבות פסק-דין זה? כיצד בכל זאת קרה שמפעל ההתנחלות ברחבי יהודה ושומרון המשיך, ואף ביתר תנופה מאשר קודם לכן?

המהומה בעקבות בג”ץ אלון מורה

פרשנות פסק-הדין: השמטה מהותית המשתרשת בתודעה

תפיסתו של מנחם בגין, כפי שמשתקפת מפרוטוקול הדיון בממשלה המתקיים מיד לאחר מתן פסק-הדין, כמו גם תפיסתם של יתר המשתתפים בישיבת הממשלה, כולל של היועץ המשפטי לממשלה יצחק זמיר, היא שגם לאחר הלכת אלון מורה אין מניעה להקים התנחלויות על אדמה שאיננה אדמה פרטית. מקריאה של פסק-הדין עולה התמיהה, הכיצד סבורה הממשלה שניתן להעביר את אלון מורה לנקודה אחרת בשטחי יהודה ושומרון? מה לגבי קביעתו של בית המשפט בדבר “מכשול משפטי שלא ניתן להתגבר עליו” כי אין הממשל הצבאי רשאי להקים יישוב של קבע? 

בעיצומו של הדיון בממשלה ניתנת רשות הדיבור ליצחק זמיר, היועץ המשפטי לממשלה, המבקש להציג בפני הממשלה את משמעותו האמיתית של פסק הדין:

“… נראה לי שהממשלה לא דנה ולא מיצתה בצורה מסודרת את המשמעויות והמסקנות שיש להציג מפסק הדין… הייתי מבקש, עד כמה שאפשר בקצרה, להציג את הצפוי להתיישבות ביהודה ושומרון לאחר פסק הדין, ולהראות את משמעות פסק הדין.

אנו יודעים שיש בעצם שלוש דרכים עיקריות להרחבה ולהקמה של ישובים ביהודה ושומרון:

1. על קרקעות ממשלתיות.

2. ע”י רכישת קרקעות.

3. ע”י תפיסה של קרקע פרטית לצרכי בטחון.

ובכן, פסק הדין עוסק רק בדרך השלישית. אין לו שום נגיעה לגבי שתי הדרכים הראשונות, ואני רוצה לגעת בשתי הדרכים הראשונות:

ראשית – באשר להתיישבות על אדמה ממשלתית, אבל זו הדרך שנראית מכל הבחינות, כולל הבחינה המשפטית, הנכונה והנוחה. עכשיו, אם אני מצטט מספרים של שר החקלאות ושר הבטחון, יש ביהודה ושומרון קרקעות מדינה בסדר גודל של מאות אלפי דונם….

צריך לבדוק זאת, וזו משימה של הממשלה.

הדבר השני זה העניין של הרכישה. אינני יודע אם החלטות הממשלה בענין אפשרויות הרכישה, תהוויינה מפנה. מכל מקום, יש בין 70-100 אלף דונם בבעלות יהודית ביהודה ושומרון, ואותם צריך למצוא, לבדוק, ולבוא במגע ומו”מ עם הבעלים היהודיים שישמחו למכור אותם.

…

כאמור, פסק הדין היה רק לגבי תפיסת קרקע פרטית לצרכי בטחון… לפי המשפט, אפשר לתפוס קרקע פרטית לצרכי בטחון…. בפסק הדין של בית-אל אמר בית המשפט כי הקמת ישוב יהודי עשוייה לשרת צרכי בטחון. בפסק הדין הזה, בית המשפט אינו חוזר בו מהדרך הזו, הדרך הזו פתוחה. .. מה שצריך לבוא ולעשות אחרי פסק הדין הזה, זה לבוא ולומר, שאם מציעים לתפוס קרקע לצרכי בטחון, צריך לבוא ולומר כי השיקול הדומיננטי הוא בטחוני. אני חושב שאני יודע איך אפשר לבוא ולעשות זאת, אבל נראה שיש קרקע ממשלתית או אחרת, שניתנת ליישוב.

יש בעיה לממשלה במה שנוגע לישוב אלון מורה, אבל אין להוציאה מהממדים שלה. לדעתי, פסק הדין אינו מחייב כדי לבצע את מדיניות ההתיישבות של הממשלה, נקיטת צעדים אחרים

… שר החקלאות הביע הערכות לגבי המשמעויות והתוצאות הנובעות מפסק הדין. … הוא התייעץ עם צוות משפטנים, שהוקם על ידו, ושלצערי הביע דעות בתחום שאיננו תחום אחריותו, ושלצערי אינן נכונות, גם לא מבחינה משפטית… גם הדברים שהוא אמר לגבי הבג”צים התלויים ועומדים אינם נכונים.”106 {106. פרוטוקול ישיבת הממשלה מיום 1.11.1979, עמ’ 59-63}

הנה כי כן, גם היועץ המשפטי לממשלה אינו מזכיר את קביעתו של בית המשפט בדבר חוסר סמכותו של ממשל צבאי להקים יישובי קבע, יישובים המכוונים להתקיים במקום אף לאחר תום הממשל הצבאי.

היחידי המזכיר את קביעתו של בית המשפט בעניין הזמניות הוא השר משה ניסים:

“פסק הדין היום אומר שלושה דברים שעלינו לתת את הדעת עליהם: …

שאלה שלישית היא שאלת הזמניות של הישובים, אבל לא בגלל אלון-מורה; כי זה נכתב כבר בבית אל.

אתחיל מהסוף: השאלה החיונית אם רוצים אז במשתמע – יכולה להיות גם על אדמות המדינה, שאלת הזמניות… זה אחד הדברים שהיועץ המשפטי לממשלה צריך לבדוק ולהציע פתרונות לממשלה.”107. {107. פרוטוקול ישיבת הממשלה מיום 1.11.1979, עמ’ 79}

ואולם, ציון קביעה זו שבפסק-הדין על-ידי השר ניסים לא זוכה לכל התייחסות נוספת.

כך יוצא, שהתפיסה כי פסק-הדין קבע דבר אחד – שיש חובה להימנע מהקמת התנחלויות על אדמה פלסטינית פרטית, וכי הקמת התנחלויות על קרקע ציבורית חוקית היא – מתקבעת.

שעתם של המשפטנים ועידן ההכרזות על “אדמות המדינה”

על אף שמסתבר שאין מחסור בקרקע ציבורית מוכרזת בשטחים, הרי שמגבלה זו מקשה על מציאת מקום להתיישבות באזורים הסמוכים לערים הפלסטיניות הגדולות, בהם העיר שכם. היעדר מצאי קרקעות מתאים באזור זה מתברר ארבעה ימים לאחר ישיבת הממשלה הראשונה, ביום 1.11.1979 בו מתכנסת הממשלה שוב, בכדי לפתור את בעיית אלון מורה. סגן שר הביטחון, ציפורי מעדכן את הממשלה:

“בכל הפריפריה מסביב שנבדקה, נמצאים שני איתורים, שעדיין היועץ המשפטי לממשלה לא אמר לגביהם את מילתו האחרונה. בשעה זו, נמצאת מעל פני השטח, במסוק, גב’ פליאה אלבק, כדי לבדוק שתי נקודות אלה, שהן אפשרויות סבירות, אך עדיין אין עליהן תשובה סופית. אם שני מקומות אלה ימצאו כבלתי מתאימים, אין שום מקום אחר בפריפריה הקרובה.”

פסק הדין יצר אם כן, צורך פוליטי דוחק, שהתשובה לו צריכה להימצא במגרש המשפטי, מפיהם של משפטנים המוצאים את עצמם, לפתע פתאום, במרכז הבמה.

מכלול הנתונים והנסיבות מגבשים את הפתרון: צורך בפעולה נמרצת להגדלת מלאי הקרקעות הציבוריות בשטחי יהודה והשומרון אשר תבוצע באמצעות הכרזה על “אדמות מדינה”, מתוך שטחי הקרקע הלא מוסדרת בשטחים. כתוצאה מתהליך הכרזות זה מתווספים מאות אלפי דונם למאגר אדמות המדינה המוכרזות בשטחים. החשיבות באדמות ציבוריות חדשות אלה הוא מיקומן – על גב ההר בשומרון בבנימין וביהודה, בסמיכות לריכוזי האוכלוסיה הפלסטינית.

על אף שהקמתן של התנחלויות גם על קרקע ציבורית אסורה על פי המשפט הבינלאומי, וגם עומדת בניגוד להלכה שנפסקה בבג”ץ, מתקבעת בקרב רשויות השלטון התפיסה כי מדובר בפעולה חוקית. מאז מערכות השלטון פועלות על פי ההנחה – כי מאגר “אדמות המדינה” שבשטחי הגדה המערבית הינו מאגר אדמות המיועד למטרה אחת – הרחבתה של ההתיישבות היהודית בשטחי יהודה ושומרון. הנחה זו אכן מתבטאת באופן הקצאתן של אדמות אלה, בעוד רק 0.7% מאדמות המדינה בגדה הוקצו לפלסטינים, 37% הוקצו להתנחלויות.108 {108. חיים לוינסון, “ביהמ”ש דרש, והמינהל נאלץ לחשוף: 0.7% מאדמות המדינה בגדה הוקצו לפלסטינים”, הארץ 28.3.2013}

אור ירוק מבג”ץ להמשך מפעל ההתנחלות?

מצב דברים זה מזמן פעם נוספת בפני בית המשפט את האתגר של שמירה על שלטון החוק והגנה על זכויותיו של הפרט אל מול השלטון הצבאי השולט עליו. ניתן היה לצפות שבית המשפט לא יתעלם מפסיקתו שלו, וכי בפעם הבאה בה יבוא העניין לדיון משפטי יעמוד בית המשפט ויברר את סוגיית הזמניות של היישוב הנדון בפניו, ולאורה את חוקיותו של המעשה השלטוני כולו.

ואולם, לא כך קרה.

סוגיית ההתנחלויות שבה ועולה בפני בג”ץ במסגרת עתירה שמגישים פלסטינים נגד הכרזה על אדמותיהם כ”אדמות מדינה” ונגד הקצאתן לצורך הקמתה של התנחלות.109 {109. בג”צ 285/81 אל נאזר נ’ מפקד יהודה ושומרון, פ”ד לו(1) 701} העתירה מובאת לדיון בפני הרכב השופטים שמגר, ברק וד’ לוין. מקריאת פסק-הדין כלל לא ניתן לדעת כי בהקמתה של התנחלות עסקינן, עובדה שאיננה מוזכרת לכל אורכו.

טענותיהם של העותרים נחלקות לשניים: הראש האחד, עניינו בקביעה כי האדמות בהן מדובר אדמות ציבור הן ולא אדמותיהם הפרטיות של העותרים, וזאת תוך תקיפת השינויים שהוכנסו בדיני הקרקעות בשטחים ובמערכת המשפטית המוסמכת לדון במעמדם של מקרקעין. הראש השני, עניינו בהקצאת אדמות אלה לצרכי הקמת התיישבות יהודית והטענה היא כי מדובר בהחלטה הסותרת את המשפט הבינלאומי. בית המשפט דוחה את שתי הטענות. חשובה בהקשר זה קביעתו הקצרה של שמגר, כי אין כל פגם בהקצאת האדמות לשם הקמתה של התנחלות יהודית.

הנה כי כן, בלא צורך להידרש ל”בחינה מדוקדקת” מאשר בג”ץ הקצאה של אדמות ציבור בשטחים לצורך הקמתן של התנחלויות. בית המשפט קובע אם כן שהקמת התנחלות ממלאת למעשה את חובתו של השלטון הצבאי לשמירתו של רכוש הציבור שהופקד בידיו בנאמנות.

בקביעתו זו מתעלם בית המשפט מבירור סוגיית ה”זמניות” של היישובים המוקמים על האדמות הללו כפי שנדרש היה בכדי ליישם את ההלכה שנפסקה בבג”ץ אלון מורה. מתעלם הוא גם מהקביעה שנכללה באותו פסק דין, כי הלבוש המשפטי הניתן למעשה – החכרה זמנית לכאורה – אינה יכולה לשנות את פני הדברים, דהיינו נטילת החזקה שהיא עיקר תוכנו של הקנין, לצמיתות. בית המשפט מתעלם גם משאלת מעמדו של המפקד הצבאי כנאמן, וממשמעויותיה של נאמנות זו, כמו גם מהשאלה כיצד הקצאת אדמות למי שאינם תושבים של השטח הכבוש, ואשר אינם נמנים על ה”מוגנים” אליהם מכוונת אמנת ג’נבה, מתיישבת עם חובות הנאמנות הללו.

גם העתירה הבאה נדונה בפני הרכב בראשותו של שמגר. בעתירה טען העותר הפלסטיני כי אדמה שהוכרזה כקרקע מדינה שייכת לו, וכי אין זה חוקי להקצות אדמות אלה לשימושה של התנחלות. בית המשפט דוחה את העתירה. הוא קובע שלעותר אין מעמד להעלות את הטענה בדבר השימוש שייעשה בקרקע. בשעה בה קו המדיניות המשפטית המתגבש בבית המשפט העליון הוא של פתיחת דלתות והרחבת זכות העמידה בפניו,111 {111. א. רובינשטיין, “צעד נוסף להרחבת סמכות בג”צ”, הפרקליט כ(תשכ”ד) 197} קובע הנשיא שמגר:

“העותר העלה את השאלה, מה יהיה ברבות הימים דין המקרקעין רכוש המדינה, שהועמדו לרשות היישוב “חרשה”. אין כל צורך שנדון כאן בנושא זה, כי שאלה זו איננה נוגעת כלל לנושא שלפנינו, ומכל מקום אין לעותר מעמד בשאלה זו.”

אומנם, לא ניתן למצוא בפסקי דין אלה, כמו גם בכל פסקי הדין שניתנו מאז קביעה פוזיטיבית שההתנחלות בשטחים הינה חוקית. יחד עם זאת, בג”ץ נמנע מלפסול את מעשה ההתנחלות, ואפשר אפילו לומר שהלכה למעשה הוא סולל לה את הדרך מבחינה משפטית.

אי-שפיטות – גלויה וסמויה

שאלת חוקיותה של מדיניות ההתנחלויות מובאת בפני בג”ץ בתחילת שנות ה-90, במסגרת עתירה המוגשת על-ידי שלום עכשיו והתוקפת את מדיניות מפעל ההתנחלות בכללותו. העתירה נדחית על-ידי בג”ץ על הסף בטענה, כי תקיפה כללית של מדיניות ההתנחלות בשטחים היא בלתי שפיטה.112 {112. בג”צ 4481/91 ברגיל נ’ ממשלת ישראל, פ”ד מז(4) 210}

ואולם, למרות שסוגיית אי-חוקיותן של ההתנחלויות המשיכה (וממשיכה) לעלות בפני בג”ץ במסגרת עתירות רבות נוספות, אשר הוגשו בשל פגיעות קונקרטיות וממשיות בזכויותיהם של פלסטינים תושבי השטחים, המשיך בית המשפט וסרב באופן עיקבי לדון בה. כך, למרות שכללי אי-השפיטות המקובלים בבג”ץ אינם מתקיימים, התחמק בית המשפט מלדון בשאלה מרכזית, אשר להכרעה בה השפעה מכרעת הן על תוצאות העתירות המונחות בפניו והן על אופן התנהלותן של רשויות המדינה בשטחים בכלל.

בין עתירות אלה ניתן להזכיר את העתירות נגד תפיסה של מקרקעין פרטיים המיועדים לסלילתם של כבישים עוקפים (כבישים שנועדים לעקוף ריכוזי אוכלוסיה פלסטינית ולאפשר תנועה בטוחה יותר למתנחלים);113 {113. בג”צ 2717/96 וופא נ’ שר הביטחון, פ”ד נ(2) 848} עתירות נגד הריסת בתים של פלסטינים לצורך הרחבת “ציר המתפללים” בחברון (הדרך העוברת במרכז העיר חברון בה תושביה היהודיים של קרית ארבע עוברים בדרכם למערת המכפלה);114 {114.  בג”צ 10356/02 הס נ’ מפקד כוחות צה”ל בגדה המערבית, פ”ד נח(3) 443} עתירה נגד מניעת גישתם של חקלאים פלסטינים לאדמותיהם החקלאיות שבסביבת התנחלויות;115 {115.  בג”צ 9593/04 מוראר נ’ מפקד כוחות צה”ל באיו”ש, פ”ד סא(1) 844} עתירות נגד איסורי תנועה המוטלים על פלסטינים והאוסרים עליהם לנסוע ואף ללכת ברחובות מרכז העיר חברון באזורי ההתנחלות היהודית;116 {116. בג”צ 11235/04 עיריית חברון נ’ מדינת ישראל (2011)} עתירה נגד איסור תנועה מוחלט שהוטל על פלסטינים בכדי לייחד כביש לתנועת מתנחלים,117 {117. בג”צ 3969/06 אלחרוב נ’ מפקד כוחות צה”ל בגדה המערבית (2009)} עתירות נגד הקמתם של “שב”מים” מסביב להתנחלויות (שמשמעם תפיסה וסגירה של אדמות השייכות לפלסטינים); וכמובן העתירות הרבות שהוגשו נגד תוואי גדר ההפרדה במסגרתן עולה שאלת ההתנחלויות במלוא עוצמתה.

מעורבות בג”ץ בעניין גדר ההפרדה וההתנחלויות

בתחילת הדרך נמנע בג”ץ מלקיים דיון מעמיק בעתירות אלה, ודחה את העתירות שהוגשו תוך שפסק קצרות, כי מדובר בהחלטות הנובעות מטעמי ביטחון. בהמשך, ובמקביל להפניית הסוגיה על-ידי העצרת הכללית לבית הדין הבינלאומי בהאג בבקשה לקבלת חוות דעת מייעצת בנושא, החל גם בג”ץ לדון בעניין. ביום 30.6.2004, 10 ימים לפני פרסומה של חוות דעתו של בית הדין הבינלאומי,118 {118. חוות הדעת ניתנת לעיון ב: http://www.icj-cij.org/docket/index.php?pr=71&code=mwp&p1=3&p2=4&p3=6} מפרסם בג”ץ את ההלכה הראשונה והחשובה בעניין גדר ההפרדה – בג”ץ בית סוריק.119 {119. בג”ץ 2056/04 מועצת בית סוריק נ’ ממשלת ישראל, פ”ד נח(5) 807 (2004)} בעקבות פסק-דין זה, ועל פי המתווה שקובע בית המשפט – לפיו הבחינה המשפטית בבג”ץ תעשה ביחס לכל מקטע של הגדר באופן נפרד ולא ביחס לתוואי הגדר בכללותו – מוגשות עתירות רבות נוספות, התוקפות גם הן את חוקיות התוואי במקטעים שונים של הגדר. הגשתן של עתירות אלה הביאה לתיקונו של תוואי הגדר במקטעים רבים, והביאה להפחתת הפגיעה ממנה סבלה האוכלוסיה הפלסטינית המקומית. הגם שרובן המכריע של העתירות נדחות בסופו של דבר, הרי שהדבר נעשה רק לאחר שמערכת הביטחון בוחנת את התוואי הקודם ובמקרים רבים מודיעה על שינויו. במקרים אלה ברור, שללא מעורבות בג”ץ לא הייתה מתרחשת הבחינה החוזרת והתיקון של תוואי הגדר.

המבחן המשפטי על פיו נבדקו עתירות אלה הינו מבחן המידתיות, המציב את השאלה: האם הפגיעה הנגרמת לאוכלוסיה המקומית עקב תוואי הגדר שנקבע הינה מידתית ביחס לתועלת הביטחונית המושגת באמצעותו (מבחן זה נחלק לשלושה מבחני משנה: האם האמצעי הגורם לפגיעה מתאים למטרה (ראויה) אותה מבקשת הרשות להשיג? האם האמצעי שנבחר הוא האמצעי שפוגע במידה הפחותה ביותר או שמא קיים אמצעי אחר הפוגע פחות? והאם הנזק הנגרם לפרט מהאמצעי עומד ביחס ראוי לתועלת שמביא.

מעמד המשפט הבינלאומי בהתדיינות בפני בג”ץ

ואולם, בצד ההקלה המשמעותית שמביאה מעורבות זו של בג”ץ מבחינת הפגיעות מהן סובלת האוכלוסיה הפלסטינית עקב הגדר, מכשיר בית המשפט את פגם אי-החוקיות הבסיסי שנפל בקביעתו של תוואי הגדר ובכך את פגיעותיה הקשות ביותר.

העתירות בעניין חוקיות תוואי גדר ההפרדה מעוררות את השאלה בדבר חוקיותן של ההתנחלויות משום שהסיבה העיקרית לקביעתו של התוואי כך שיעבור בתוך שטחי הגדה המערבית ולא על “הקו הירוק” (שהוא גבולה של מדינת ישראל הריבונית), היא הרצון להכליל את מרבית ההתנחלויות הגדולות ומרבית אוכלוסיית המתנחלים בצד ה”ישראלי” של הגדר.

שאלה זו – של חוקיות תוואי גדר ההפרדה העובר בעומק שטחי יהודה ושומרון והנועד להקיף התנחלויות – נדונה אף בפני בית הדין הבינלאומי לצדק שבהאג. בית הדין מאשר בחוות דעת מייעצת הניתנת לעצרת הכללית של האו”ם, כי הקמתן של ההתנחלויות בשטחים, והעברתם של ישראלים אליהן הינה בלתי-חוקית על פי המשפט הבינלאומי. כן הוא קובע, כי תוואי הגדר שנועד להקיפן הינו למעשה ביטוי “בשטח” לאמצעים הבלתי-חוקיים שנקטה בהם ישראל, דהיינו, הקמתן של התנחלויות אלה:120 {120.  Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territories, 2004 ICJ 136 (July 9), article 120-122 at p. 183-184 http://www.icj-cij.org/docket/?p1=3&p2=4&k=5a&case=131&code=mwp&p3=4}

“In other terms, the route chosen for the wall gives expression in loco to the illegal measures taken by Israel with regard to Jerusalem and the settlements, as deplored by the Security Council (see paragraphs 75 and 120 above)…”

השופט ברגנטל, שופט המיעוט היחיד מתוך 15 שופטי בית הדין הבינלאומי המתנגד למתן חוות הדעת, קובע אף הוא, נחרצות, כי תוואי גדר המקיף התנחלויות הינו בלתי חוקי, מסקנה הנגזרת ישירות מאי-חוקיותן של ההתנחלויות:121 {121. שם, חוות דעתו של השופט ברגנטל, סעיף 9}

“Paragraph 6 of Article 49 of the Fourth Geneva Convention also does not admit for exceptions on grounds of military or security exigencies. It provides that “the Occupying Power shall not deport or transfer parts of its own civilian population into the territory it occupies”. I agree that this provision applies to the Israeli settlements in the West Bank and that their existence violates Article 49, paragraph 6. It follows that the segments of the wall being built by Israel to protect the settlements are ipso facto in violation of international humanitarian law.”(ההדגשה הוספה – ל.י.)

למרות קביעה מפורשת זו, העומדת ביסוד חוות דעתו של בית הדין, ועל אף שהוא מצהיר שיש לתת תוקף לקביעותיו המשפטיות של בית הדין, בהיותו בית משפט הנחשב לבית המשפט הבינלאומי הבכיר והמכובד ביותר, מסרב בג”ץ גם הפעם לדון בה. כך הוא עושה, למרות שגם בחינה משפטית מלמדת כי שאלת חוקיותם של היישובים שהגדר נועדה להקיפם/להגן עליהם הינה שאלה מרכזית לצורך הכרעה משפטית בעתירות, וזאת בין במסגרת בחינתה של שאלת הסמכות ובין במסגרת בחינתו של מבחן המידתיות. בג”ץ מנמק סירוב זה באופן לקוני – באומרו שזוהי שאלה שאיננה רלבנטית להכרעה בעתירות. הנשיא ברק:

“מסקנתנו היא אפוא כי המפקד הצבאי מוסמך להקים גדר הפרדה באזור להגנה על חייהם ועל ביטחונם של המתיישבים הישראלים באזור. לעניין מסקנה זו אין זה רלוונטי כלל לבחון אם התיישבות זו היא בהתאם למשפט הבין-לאומי או שהיא בניגוד לו, כפי שנקבע בחוות הדעת המייעצת של בית הדין הבין-לאומי בהאג. מטעם זה לא נביע בשאלה זו כל עמדה.”122 {122. בג”צ 7957/04 מראעבה נ’ ראש ממשלת ישראל, פ”ד ס(2) 477, 498}

סיכום

מאז פסק-הדין שניתן בעניין אלון מורה סרב בית המשפט לדון בשאלת חוקיותן של ההתנחלויות על פי המשפט הבינלאומי בכלל, ובהשלכותיו של סעיף 49(6) לאמנת ג’נבה בפרט. קריאה מדוקדקת של ההלכה שנפסקה בבג”ץ אלון מורה מלמדת, כי הקמתן של התנחלויות (= יישובי קבע אזרחיים בשטחים), חורגת מסמכויותיו של המפקד הצבאי ואיננה חוקית. למרות זאת, בית המשפט אינו ממשיך קו זה בעתירות שבאו לאחר מכן. בפסיקות שניתן לכנותן “מינוריות” ושאינן זוכות לבולטות ציבורית, מציב בית המשפט בפני עותרים מכשולים דיוניים בדמות “היעדר זכות עמידה”, והלכה למעשה אף מכשיר את הקצאתה של קרקע ציבורית לצורך הקמתן של התנחלויות.

למעט הקביעה החריגה שנכללה בבג”ץ אלון מורה, אנו רואים כי לאורך כל הפסיקה מסרב בית המשפט לדון בשאלה הבסיסית של חוקיות ההתנחלות בשטחים.123 {123.  דפנה ברק-ארז, “מהפכת השפיטות: הערכת מצב”, הפרקליט נ (תשס”ח) 3} בה בשעה שבית המשפט מבהיר כי לא ייקפוץ ידו ממתן סעד לפרט שזכויותיו נפגעו שלא כדין, להימנעותו מדיון בשאלת חוקיות ההתנחלוית השפעות מכריעות על תוצאותיהן של עתירות אלה. בעתירות אלה, ותוך כדי הימנעות מדיון בשאלה מרכזית זו מכשיר בית המשפט פגיעות אדירות מימדים בפלסטינים תושבי השטחים, פגיעות הנגרמות כתוצאה ישירה מהקמתן של ההתנחלויות והתבססותן בשטח.

סיום

פתחנו את דברינו בתהיה מה היו השלכותיה ותוצאותיה של ההחלטה לפיה יש לאפשר לתושבי השטחים להביא את עתירותיהם בפני בית המשפט העליון הישראלי, ביושבו כבית משפט גבוה לצדק; כיצד השפיעה על השלטון הצבאי וצה”ל, על תושבי השטחים, על אזרחי מדינת ישראל, ועל מדינת ישראל, על מעמדם של יועצים משפטיים, של שופטים ושל בית המשפט עצמו?

ברור, כי מתן תשובה מקיפה וחד-משמעיות לשאלות אלה איננה פשוטה ונראה שגם איננה אפשרית. מסקנתי האישית היא, שבסיפור הזה, סיפורו של בית המשפט העליון ביושבו לדון בעתירות מהשטחים הכבושים, לא ניתן להצביע על תימה אחת – ריסון או לגיטימציה – המתארת נכוחה את שהתרחש.

מהסקירה שהובאה בפרק זה עולה, שלמעורבות בג”ץ אכן נודעה השפעה מרסנת על הרשויות, ריסון שהביא עימו הגנה ועזרה במקרים פרטיים כאלה ואחרים. כך, בסקירה חלקית זו ראינו שהיה במעורבות בג”ץ כדי להכריח את הרשויות לספק מידע על עצורים המוחזקים בידיהן; כדי לחייבן לנמק את החלטות הגירוש, וההריסות העונשיות; כדי למנוע שימוש בקרקע פרטית לצורך הקמתן של התנחלויות;124 {124.  כתבנו “הקמתן” של התנחלויות, כי ככל שדובר בתפיסת אדמות שנומקה כנדרשת לצורך הגנתן של ההתנחלויות והמתנחלים, כדוגמת כבישים עוקפים, גדרות ביטחון וכיוצ’ הרי שבג”צ הכשיר את התפיסה של קרקעות פרטיות לצרכים אלה.} כדי להביא את הרשויות לעכב הריסות של “בניה בלתי חוקית”; וכדי למתן את פגיעתה של גדר ההפרדה. כאמור, ניתן למצוא בפסיקת בג”ץ דוגמאות נוספות של אפקט זה. ללא אפקט משמעותי זה לא ניתן להסביר את העובדה שבמשך עשרות שנים ממשיכים תושבי השטחים להביא את עתירותיהם בפני בית משפט זה.

ואולם, מהסקירה שבפרק עולה גם שהריסון של פעולת הרשויות וההגנה לה זכו תושבי השטחים היו מוגבלים, ואפשר לומר שאף לקויים. למעט בג”ץ העינויים,125 {125. כאן לדעתי להפנות לפרק העוסק בבג”צ העינויים. ואולם חשוב לראות שהכתוב בפרק אכן משקף את מה שאני מכוונת לו} לא הביא בג”ץ, בכל פסיקתו העניפה העוסקת בשטחים, לביטולה של מדיניות של רשויות הממשל הצבאי או של ממשלת ישראל, גם כאשר הייתה נגועה באי-חוקיות או כאשר עמדה בסתירה לקביעות עקרוניות שנכללו בפסיקתו שלו. בעוד חוזקו של בג”ץ התגלה בחיוב רשויות הממשל לפעול על פי מדיניותן המוצהרת (למשל, חיובן לקבוע את תוואי גדר ההפרדה לפי שיקולי ביטחון), הרי שכפי שראינו בסקירת הפסיקה בעניין הגירושים והריסות הבתים העונשיות, דחה בג”ץ את הטענה לאי-חוקיותם של האמצעים והכשירם כחוקיים. גם בעניינים “אזרחיים”, כדוגמת איחוד משפחות והריסות מטעמים תכנוניים, בהם לכאורה היינו מצפים שבית המשפט ירגיש חופש גדול יותר, לא ראינו נכונות להתערב במדיניות רשויות הממשל הצבאי. זאת למרות, שמדובר במדיניות שנראה שאינה עולה בקנה אחד עם חובותיו של מחזיק כלפי האוכלוסיה המקומית כפי שאלה פורשו בפסיקת בג”ץ עצמה, ואשר פגעה חמורות ב”אזרח הקטן”.

ומה באשר לאפקט המרכזי הנוסף של מתן הכשר והענקת לגיטימציה למדיניות הממשל הצבאי? לכאורה, מתן הכשר שיפוטי למדיניות של הרשויות איננה אמורה לעורר, על פניה, כל קושי. כפי שראינו, הקושי בענייננו נובע מכך, שהכשר למדיניות הרשויות ניתן גם כאשר דובר במדיניות הפוגעת באופן ברור בזכויותיה הבסיסיות של האוכלוסיה ה”מוגנת”, שאיננה מתיישבת עם החוק החל. מספר דוגמאות לכך הובאו בסקירה כאן: הכשרת גירושים של תושבי שטחים כחלק מ”אמצעי הביטחון” על אף שהדבר נאסר מפורשות באמנת ג’נבה; הכשרת הריסתם של בתי משפחותיהם של חשודים בביצועי מעשי טרור; הכשרת השימוש ב”אדמות ציבוריות” בשטחים לצורכי הקמת התנחלויות, והכשרת קביעתו של תוואי גדר ההפרדה גם כאשר הוא נועד להקיף התנחלויות בכדי להותירן ב”צד הישראלי” של הגדר.

מתקבל הרושם ששופטי בית המשפט העליון היו מודעים לתפקיד זה שממלא בית המשפט וממלאות פסיקותיו, ונראה שמרביתם ראו עצמם מחוייבים לו. ראינו לעיל דוגמא בולטת לכך במסגרת פסק-דינו של בג”ץ בעניין עפו, שעסק בחוקיותם של צווי גירוש. במקרה זה, הרכב השופטים בראשות הנשיא שמגר יכל היה בקלות לדחות את העתירות (כפי שעשה הנשיא לנדוי לפני כן) בהתבסס על הקביעה כי סעיף 49(1) לאמנת ג’נבה האוסר על גירוש הינו סעיף הסכמי ולא מנהגי, ולפיכך (נכון לכתיבת פסק הדין) אינו אכיף בפני בג”ץ. למרות זאת, בחר הנשיא שמגר להכנס למהלך פרשני מסובך ומפוקפק בכדי להסביר כיצד ניתן, לשיטתו, ליישב בין צווי הגירוש ובין הוראתו המפורשת של סעיף זה באמנת ג’נבה.126 {126. דוגמא נוספת ניתן למצוא בפסק-הדין בבג”צ 2164/09 יש דין נ’ מפקד כוחות צה”ל באזור יהודה ושומרון (2011), בו נדחתה עתירה נגד חוקיות פעולתן של המחצבות הישראליות בשטחים. על אף שהעתירה נדחתה כבר מהטעם של היעדר שפיטות ממשיכה הנשיאה ביניש, שכתבה את פסק-הדין ומנמקת את דחיית העתירה אף בכך שבהתרת פעולות חציבה אלה אין הרשויות הישראליות מפרות את המשפט הבינלאומי.}

הנה כי כן, לשאלה אחת שהצגנו כאן: האמנם עמד בית המשפט בתפקיד שנטל על עצמו – לשפוט באופן נייטרלי וחסר פניות בעתירותיהם של תושבי השטחים – נראה לצערי שהתשובה איננה חיובית. ומה באשר להערכת השפעותיה של פסיקת בג”ץ בענייני שטחים? האם עיקר השפעתה הייתה בריסונן של הרשויות או שמא במתן הלגיטימציה לפעולותיהן? האומנם צדקה מדינת ישראל כשהסכימה להכפיף את מעשי הממשל הצבאי בשטחים לביקורתו השיפוטית של בית המשפט העליון? האומנם נקט בית המשפט בחוכמה כשלקח על עצמו נטל כבד ומורכב זה? האם פעלו תושבי השטחים הפלסטינים בחוכמה כשבחרו לנצל את ההזדמנות שנפתחה בפניהם ולהביא את עתירותיהם בפני בית המשפט העליון של המדינה הכובשת? הסקירה שהובאה בפרק זה עשויה לשפוך מעט אור על שאלות מורכבות אלה, אך מאחר שהתשובה להן תלויה במידה רבה בנקודת המבט של המתבונן נותירה פתוחה להכרעתכם.

 

 

לתחילת
העמוד

רשימת מקורות