הרשמה
משתמשים יקרים,
אנא הזינו את כתובת המייל שלכם
כדי לקבל עדכונים על החדשות שלנו.
שלטון החוק בעקבות הסרט, מסע אינטרקטיבי
  • חפש  חיפוש מתקדם 

התנחלויות – משפט ופוליטיקה

מאת רותי זוטא

מפעל ההתנחלויות הינו הנושא בו, יותר מכל היבט אחר של הכיבוש, באה לידי ביטוי ההתנגשות החריפה בין הפוליטיקה לבין המשפט. דיון בעקבות הסרט שלטון החוק.

הקדמה

בשנים 2013-2014 קיים מרכז מינרבה לזכויות האדם שבפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים סדרת מפגשים בעקבות הסרט שלטון החוק. הדיון השלישי עסק בהתנחלויות – נושא בו, יותר מכל היבט אחר של הכיבוש, באה לידי ביטוי ההתנגשות החריפה בין הפוליטיקה לבין המשפט.

את הדיון הנחה פרופסור מרדכי קרמניצר, סגן נשיא המכון הישראלי לדמוקרטיה, והשתתפו בו עורך הדין אדריאן אגסי, לשעבר ראש ועדת הערר בבית המשפט הצבאי ביו”ש, עורך הדין אליאס חורי, מומחה לנושאי קרקעות וזכויות האדם, פרופסור רובי סיבל, לשעבר היועץ המשפטי של משרד החוץ, ופרופסור דוד קרצמר, מומחה למשפט בינלאומי וזכויות אדם מהאוניברסיטה העברית.

השאלות שעלו בדיון התמקדו בהיבטים המשפטיים של מפעל ההתנחלויות: השימוש בטיעון צרכי ביטחון כהצדקה להקמת ההתנחלויות, סוגיית קרקעות המדינה והאיסור בדין הבינלאומי ליישב את אזרחי המדינה הכובשת בשטח הכבוש. חלק נכבד בדיון תפס מקומו של בג”ץ וההלכות שקבע במהלך השנים בנושא התנחלויות.

עיקרי הדברים מובאים לפניכם לפי נושאים ולא בהכרח לפי סדר השמעתם. בטקסט מופיעים קישורי וידיאו שיאפשרו לכם לצפות בחלקים הרלוונטיים של הפאנל, וכן בקטעי וידיאו וטקסט חיצוניים שקשורים לנושא.

עוד על משתתפי הפאנל

פרופ’ מרדכי קרמניצר מכהן כסגן נשיא למחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה. קרמניצר הוא פרופסור אמריטוס בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, והיה דיקן הפקולטה בשנים 1990-1993.

פרופסור קרמניצר סיים את לימודיו לתואר הראשון בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית, שם גם כתב את עבודת הדוקטור שלו בנושא ‘עיקרי מבנה וארגון של העבירות הספציפיות’. במהלך השנים היה מרצה וחוקר אורח באוניברסיטאות בארץ (האוניברסיטה הפתוחה), באוניברסיטת פרייבורג (Freiburg University) באוניברסיטאות מובילות בישראל, באירופה ובארצות הברית.

בשנים 2001-2003 היה ראש מרכז מינרבה לזכויות אדם באוניברסיטה העברית. בשנת 2002 היה יושב ראש האגודה למשפט ציבורי, ובשנים 2002-2004 היה נשיא מועצת העיתונות בישראל. קרמניצר היה חבר בוועדות ציבוריות רבות, ובהן הצוות לבחינת יסודות עבירות ההמתה שמינה שר המשפטים בשנת 2007. דו”ח הוועדה הוגש באוגוסט 2011.

רב-סרן (מיל’) אדריאן אגסי עמד במשך 15 שנים (עד שנת 2009) בראש “ועדת הערר” ביהודה ושומרון, בית משפט צבאי שדן בעניינים “האזרחיים” בגדה, ובעיקר בענייני קרקעות. בנוסף, כיהן אגסי במהלך רוב שנות האינתיפאדה השנייה כשופט יחיד המאשר מעצרים מנהליים, על סמך חומר חסוי. אגסי היה חבר בפורום המשפטי למען ארץ ישראל. כיום עובד אגסי במשרד עורכי דין פרטי בירושלים וכותב פרשנות לתנ”ך. הוא בוגר תואר שני במשפטים בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית.

עו”ד אליאס ח’ורי הוא מומחה לדיני מקרקעין שמייצג בעלי קרקעות פלסטינים בכל ערכאות השיפוט בישראל ובשטחים. הוא הופיע בפני בג”ץ בכמה מהעתירות החשובות ביותר שדנו בסוגיית ההתנחלויות, ביניהן בג”ץ בית אל ובג”ץ אלון מורה.

אביו ובנו של ח’ורי נהרגו בפיגועים בירושלים . אביו, דאוד ח’ורי, נהרג בפיגוע מקרר התופת שהתפוצץ בככר ציון בירושלים בשנת 1975. בנו, ג’ורג’ ח’ורי, נרצח בשנת 2004 כשיצא לריצה במזרח ירושלים . גדודי ‘חללי אל אקצא’ לקחו אחריות על הפיגוע.

פרופסור רובי סיבל הוא מרצה בפקולטה למשפטית באוניברסיטה העברית ומומחה למשפט בינלאומי וליחסים בינלאומיים. סיבל כיהן בעבר כיועץ מדיני בשגרירות ישראל וושינגטון, וכיועץ המשפטי למשרד החוץ. כמו כן היה סיבל נציג ישראל לבוררות טאבה עם מצרים, חבר משלחות ישראל למו”מ לשלום עם מצרים, ירדן והפלסטינים. בנוסף כיהן סיבל כממונה משרד החוץ על המאבק באנטישמיות הבינלאומית, סגן מנהל כללי במשרד החוץ לבקרת נשק ופירוק נשק. בורר בועדה הבינלאומית ליישוב תביעות ביטוח מזמן השואה.

סיבל הוא בעל תואר דוקטור מהפקולטה למשפטים בירושלים שם סיים גם את התואר הראשון והשני שלו במשפטים.

פרופסור דוד קרצמר הוא פרופסור למשפטים (אמריטוס) באוניברסיטה העברית בירושלים . הוא מומחה למשפט בינלאומי ומשפט חוקתי ובעיקר לזכויות אדם. קרצמר נמנה על מייסדי ארגון “בצלם” ומייסדי האגודה לזכויות האזרח. בשני הארגונים שימש קרצמר כיושב ראש ההנהלה.

בשנת 1975 מונה למרצה בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, ובשנת 1991 מונה לפרופסור מן המניין. משנת 2006 מכהן קרצמר כפרופסור למשפטים באוניברסיטת אלסטר בצפון אירלנד. קרצמר פרסם ספרים ומאמרים רבים אודות מידת ההגנה שמספק בית המשפט העליון לזכויות אדם, על מעמדם המשפטי של ערביי ישראל, על חופש הביטוי וביטויים גזעניים, על זכות ההפגנה, על ביקורת שיפוטית ועל מושג כבוד האדם בשיח זכויות האדם, על תחולת אמנת ז’נבה בשטחים שכבשה ישראל במלחמת ששת הימים . מאז 1995 מכהן קרצמר כחבר בוועדת זכויות האדם של ארגון האומות המאוחדות. בנוסף, כיום הוא גם מרצה במכללת ספיר ובמרכז הבינתחומי הרצליה.

אדריאן אגסי: בין רש”י לבין בלפור

עורך הדין אדריאן אגסי כיהן בתפקידים שונים בפרקליטות הצבאית במשך כשני עשורים. בין תפקידיו, היה אגסי אחראי – כשופט – על המעצרים המנהליים. במשך 15 שנים הוא עמד בראש ועדת הערר ביהודה ושומרון, בית המשפט הצבאי שדן בעניינים האזרחיים בגדה בעיקר בענייני קרקעות. מאז שעזב את תפקידיו הציבוריים עוסק אגסי בכתיבת פרשנות לתנ”ך.

הבנתי שיש טעות בסיסית בכל ההבנה של מה זה יהודה ושומרון ומה זה השורש של הסכסוך” אומר אגסי על התובנות שרכש בשנותיו בפרקליטות הצבאית. “הנושא הזה, הסכסוך הזה הוא דתי, ומי שמנסה…מי שטומן את הראש בחול, הוא טועה טעות מרה, ואנחנו עכשיו רק רואים את ההתחלה של הדברים, והתפתחויות של אל-קאעידה וחמאס וכל הדברים האלה”.

אגסי, משפטן מנוסה, מפתיע את הקהל שמורכב ברובו ממשפטנים, בכך שבוחר להתייחס לנושא הדיון מזווית אחרת, זו שנותנת הד לשיח הציבורי שמתקיים הרחק מהפקולטה למשפטים. במקום לצטט את החוק הבינלאומי, או פסקי דין של בג”ץ, פונה אגסי אל המקורות- אל פירוש רש”י לספר בראשית.

” כל הארץ של הקדוש ברוך הוא, היא בראה ונתנה לאשר ישר בעיניו, ברצונו נתנה להם (לגויים) , וברצונו נטלה מהם ונתנה לנו… רש”י כתב את המילים האלה לפני אלף שנה. הוא מצטט את רבי יצחק, שכתב את המילים האלה בתלמוד לפני אלפיים שנה. זאת אומרת בדרך נבואה, הם למעשה כתבו הדברים שמה שמתרחש ממש היום במדינה שלנו. יבוא שבע גויים, יגידו מסיטים אתם, כבשתם ארץ של הגויים.”

אבל, אומר אגסי, זכותו של עם ישראל על ארץ ישראל מעוגנת גם במשפט הבינלאומי – בהצהרת בלפור ובהחלטות וועידת סן רמו אשר נתנו “מעמד מועדף” לעם היהודי. למעשה, הוא מוסיף, רק חלוקת הארץ על ידי הבריטים שינתה את התכניות.

הם חילקו את המנדט נגד המשפט הבינלאומי, וברגע שהם חילקו את המנדט נגד המשפט הבינלאומי, כאן התחיל לעצור את כל המהלך, ולמעשה (זהו) הסכסוך העדכני הפוליטי של היום, איפה שמים את הקו”.

לדעתו של אגסי, הטענה כי השטחים שנכבשו במלחמת ששת הימים הם שטח כבוש על פי הדין הבינלאומי היא פסולה, אם כן, משתי סיבות:

“כל הנושא הזה שזה בכלל בלתי חוקי בינלאומי, זה בעיני לעצום את העיניים להיסטוריה, אלף, גם להיסטוריה התנ”כית, שזה בעיני הכי חשוב, כי אני בנאדם מאמין…אבל אני חי במציאות וגם לפי המציאות הפוליטית וההסכמים הבינלאומיים. הזכות המועדפת היא של העם היהודי ולכן אנחנו זכאים גם לצד הזה וגם לצד הזה”.

עורך דין אליאס חורי – בין דוויקאת לבין פליאה אלבק

עורך הדין אליאס חורי הוא מומחה קרקעות שמייצג כבר כמה עשורים תושבים פלסטינים בהליכי הפקעה ונכסי נפקדים . הוא ייצג את תושבי הכפר רוג’יב, ובראשם עזת מוחמד דוויקאת, בעתירה לבג”ץ נגד גרעין אלון מורה – בהחלטה תקדימית בעתירה הורה בג”ץ לצבא לפנות את ההתנחלות ולהשיב את הקרקעות לבעליהן.

חורי מתמקד בעובדות המשפטיות ובמציאות בשטח כפי שהכיר מייצוג מאות מקרים של פלסטינים שאיבדו את אדמתם למפעל ההתנחלויות. הוא סוקר את החלטות בג”ץ בתיקים המרכזיים שעסקו בראשית מפעל ההתנחלויות – בית אל (1978) , אלון מורה (1978) ונווה צוף , ומתאר את הרצף בין ההחלטות של בית המשפט לבין הפעולות שנעשו על ידי השלטונות בתגובה.

כך למשל, בעתירה שהגיש סלימן איוב נגד הפקעת קרקעות פלסטיניות פרטיות באזור בית אל ובקעות, והחלטתו התקדימית של בג”ץ לקבל את טענת המדינה כי הקמת ההתנחלות על קרקע פרטית היא צורך בטחוני שעוזר להגנה המרחבית של האזור. חורי מציין כי בהחלטתו לדחות את העתירה קבע בג”ץ כי תפיסת הקרקעות היא זמנית כל עוד הכיבוש נמשך – בשל החשש ממצב זמני זה החלה המדינה במהלך לאיתור קרקעות מדינה.

המתנחלים וגם גורמים אחרים במשרד המשפטים אז, לא מצא חן בעיניהם, לא מצאה חן בעיניהם הקביעה הזאת, ולכן התחילה הגברת פליאה אלבק המנוחה לחפש את הדרך, או לקדם את הדרך של עשיית סקר קרקעות לגבי כל השטחים”.

חורי ליווה מקרוב את התהליך שהובילה אלבק וראה כיצד שוב ושוב שימש החוק בשטחים – בין אם הירדני ובין אם הבינלאומי –כחומר ביד המשפטנים שחיפשו דרכים יצירתיות להתאים אותו לצרכיהם על מנת להפוך יותר ויותר שטח לקרקעות בבעלות המדינה.

“פליאה אלבק אמרה לי, אליאס, אנחנו ירשנו את החוק הירדני, לא ירשנו את המדיניות הירדנית”.

וכך הוא מתאר את הפרקטיקה שנובעת מהאמירה של אלבק: כיצד הציבה המדינה קשיים בפני הפלסטינים להוכיח את בעלותם על הקרקע- בדרישה להוכיח עשרות שנים אחורה את הבעלות על הקרקע, או בדרישה להראות כי הקרקע מעובדת.

“מדיניות ישראל לגבי אותם שטחים היא ללכת מאה, מאה חמישים שנה אחורנית כדי להכביד על התושבים לבוא ולהוכיח את הבעלות שלהם. אם למישהי יש קושאן תורכי, ושבעים אחוז משטחי הגדה המערבית אינם רשומים, הם לא רשומים בספרי טאבו”.

בדרך זו, דווקא קביעת בג”צ כי הכיבוש הוא זמני הובילה להכרזה על יותר שטח כעל קרקע מדינה.

פרופסור רובי סייבל: בין הסברה לבין אמנת ז’נבה

חלקו העיקרי של הדיון מתמקד בשאלות עקרוניות לגבי החוק הבינלאומי ועד כמה הוא רלוונטי במצב הייחודי שקיים בשטחים שנכבשו ביוני 1967. הדובר השלישי בדיון , פרופסור רובי סיבל, היה היועץ המשפטי של משרד החוץ בשנות השמונים – ושימש בתפקיד מרכזי במשרד שאמון, בין השאר, על מערך ההסברה של מדינת ישראל. כיועץ משפטי, ניסח סיבל את המענה לביקורת העולמית על ישראל – בטיעונים ובכלים משפטיים. כך הוא מסביר את הרציונל מאחורי שילוב המשפט הבינלאומי במערך ההסברה.

“המשפט הבינלאומי כן חשוב בחלק מהמערכה המדינית. שני הצדדים מנסים להוכיח שהם צודקים מבחינה משפטית ובנקודה הזאת של הנושא של ההתיישבות היהודית – שלא הצלחנו לשכנע את העולם, זה עולה לנו מבחינה מדינית מחיר כבד מאוד”.

פרופסור סיבל בוחן את שאלת ההתנחלויות והמצב המשפטי בשטחים דרך הניסוחים השונים שמופיעים באמנות הבינלאומיות ובפרשנות הרשמית של הצלב האדום לאמנת ז’נבה. לטענתו, מכיוון שדיני הכיבוש אינם חד משמעיים, והסטטוס של השטחים שנכבשו ביוני 1967 אינו ודאי – נוצר ערפול באשר לחוקיותו של מפעל ההתנחלויות.

החוק הבינלאומי עוסק בשני נושאים בהקשר של דיני הכיבוש: (1) ההוראה להגן על האוכלוסיה בשטח הכבוש, (2) השמירה על זכויות הריבון הקודם. על הצורך להגן על האוכלוסיה בשטח הכבוש , אומר סיבל, אין מקום לערער. אך סוגיית השמירה על זכויות הריבון הקודם – ובאיזה אזורים –שנויה במחלוקת. האם, למשל, יש לשמר את זכויותיה של ירדן ברובע היהודי, או זכויותיו של הממשל הצבאי המצרי ברצועת עזה?

סיבל חוזר למעשה על העמדה הישראלית – שהייתה חלק ממערך ההסברה הרשמי ביחס לכיבוש – לפיה על ישראל לכבד רק את ההוראות באמנת ז’נבה הרביעית שמתייחסות לצורך ההומניטרי של הגנה על האזרחים בשטח הכבוש. הוא מצטט גרסה שנמסרה לצלב האדום בשנת 1978:

The applicability of the 4th Geneva convention to these areas is doubtful; Israel prefers to leave aside the legal question of the status to these areas, and has decided, since 1967, to act de-facto, in accordance with the humanitarian provisions of the convention

באשר לסטטוס של השטחים הכבושים, מציין סיבל את אי- הבהירות שמופיעה שוב ושוב במהלך השנים. הוא מצטט את חוות הדעת שפרסם בית הדין הבינלאומי בהאג ביולי 2004 בעניין גדר ההפרדה ומזכיר את הסייג שנוסף לחוות הדעת לפיו ‘ההנחה היא שאין צורך לבחון את הסטטוס העיקרי והמדויק של השטחים האלה’ (ציטוט מהחלטת בית הדין בהאג) .

הרחבה: החלטת בית הדין בהאג בעניין גדר ההפרדה:

חוות הדעת קבעה שעל ישראל לעצור את בניית הגדר ולפרק את החלקים שנבנו שכן הבנייה היא הפרה של החוק הבינלאומי. בהחלטתו דחה בית הדין בהאג את טענת ישראל כי אמנת ז’נבה הרביעית לא חלה בשטחים מכיוון שהגדה המערבית ורצועת עזה מעולם לא היו חלק ממדינה ריבונית

“איך אתה יכול לקבוע שזה שטח כבוש בלי להגיד למעשה? היה להם מנדט מצד של האו”ם ובית הדין, אולי בצדק, הוא בית דין של האו”ם”, אומר סיבל על להגדרת השטחים כ”פלסטינים” על ידי בית הדין.

החוק הבינלאומי והחלתו על שאלת ההתנחלויות

שלושת הדוברים הראשונים בפאנל מביאים אל הדיון את השקפת עולמם ואת הדרך בה יישמו אותה, מדי יום, כפרקליטים בשירות ישראל או הפלסטינים. הדובר הרביעי, פרופסור דוד קרצמר – מומחה למשפט בינלאומי , מציג כיצד נותן, לדעתו, החוק הבינלאומי תשובה חד משמעית לשאלת חוקיותן של ההתנחלויות.

פרופסור קרצמר דוחה את טיעוניו של פרופסור סיבל על אי –הבהירות בדיני הכיבוש ובסטטוס של השטחים בכמה מישורים. ראשית, הוא אומר, –ישראל מחילה את דיני הכיבוש של החוק הבינלאומי בצורה סלקטיבית. לעתים היא פועלת מכוח סמכויות המפקד הצבאי בשטח כבוש, ולעתים היא טוענת שאין מדובר בשטח כבוש. אם אכן החוק הבינלאומי לא חל -כולל כללי האג (אשר ייחסו משקל רב לשמירה על זכויות הריבון הקודם) , אז צריך לפנות את ההתנחלויות שהוצדקו ככורח בטחוני (מכוח כללים אלו).

מדינת ישראל…כאשר נוח לה היא נוטלת לעצמה את כל הסמכויות של מעצמה כובשת על פי כללי האג, וכאשר פתאום לא נוח לה, אז מה פתאום חלו כללי האג? זה לא הולך יחד משום שאם אתה צודק וכללי האג לא חלים, אז מיד צריכים לפנות את בית אל. מיד צריכים לפנות את בית אל, משום שהבסיס של תפיסת הקרקע בבית אל, על פי הפסיקה של בית המשפט העליון, היה סמכויות של מפקד צבאי בשטח כבוש”.

ההחלה החלקית, לדברי קרצמר, היא פסולה גם מפני שהיא מנוגדת לרוח הדין הבינלאומי: התכלית של אמנת ז’נבה הרביעית אשר עוסקת ביחס לאזרחים בעת מלחמה היא הומינטרית:

אמנת ז’נבה אינה באה בכלל להגן על זכויות פוליטיות, לא של הריבון הקיים ולא של הריבון הקודם… אמנת ז’נבה היא אמנה הומניטרית והומניטרית בלבד, היא באה להגן על אנשים, ומי שיכול אפילו לטעון היום שהקמת התנחלויות בשטחים לא פוגעת בזכויותיהם של הפלסטינים בשטחים, אני מצטער, אני לא יודע איפה הוא חי. הפגיעה הקשה ביותר בזכויותיהם של הפלסטינים שגרים בשטחים, הפגיעות הקשות ביותר נובעות ממפעל ההתנחלויות. ולומר מצד אחד, אנחנו מגנים על זכויותיהם ומצד שני אנחנו לוקחים מהם את הקרקעות גם כציבור וגם כפרטים ובונים את כל הכבישים וכדומה, זה נראה לי ממש מנותק מהמציאות”.

קרצמר מוסיף כי ההפרדה שעשה סיבל בין ההיבט ההומניטרי של אמנות האג וז’נבה לבין סוגיית השמירה על זכויות הריבון הקודם לא נכונה גם מפני שהיא מתעלמת מהזכות הבסיסית להגדרה עצמית.

“אם אני נוטל לשטח את הריבון, אז הריבונות עוברת לאנשים שגרים בשטח הזה, ואז המשפט בא להגן עליהם… היום הדגש הוא על הזכות להגדרה העצמית של האנשים שגרים בשטח הזה, לא חשוב אם מדובר בעם פלסטיני או בעם ערבי מדובר באנשים שגרים בשטח הזה והריבונות חלה עליהם”.

לסיכום מסיק קרצמר כי אם אי אפשר להגדיר את מצב ההתנחלויות והשטח הכבוש על פי הכלים המשפטיים של דיני המלחמה, ההשלכות על מדינת ישראל יהיו קשות עוד יותר.

המסגרת היחידה האחרת שיכולה לתאר את המצב הזה, היא המסגרת הקולוניאלית. משום שמדינת ישראל לא החילה את ריבונותה על השטח הזה. אז זאת אומרת, יש מדינת אם ששולחת את אזרחיה לשטח שהיא לא טוענת כרגע שהשטח הוא שטח ריבוני שלה, אבל עובדה היא לא מחילה את המשפט שלה בשטח הזה, והיא מבחינה כפי שראינו כאן, בין התושבים המקומיים לבין אזרחיה, שהם נהנים מכל הזכויות הדמוקרטיות – תראו מה ההגדרה של שיטה קולוניאלית”.

ההתנחלויות והאיסור על העברת האוכלוסייה

סוגיית הפרשנות לסעיף (6)49 של אמנת ז’נבה הרביעית – האוסר על העברה של אוכלוסיית המדינה הכובשת אל השטח הכבוש, מעוררת גם היא דיון סוער. השיחה עוסקת, בחוקיות ההתנחלויות על פי סעיף זה.

לדברי רובי סיבל, קיים ספק אם ההתנחלויות אכן מנוגדות לאמנה, מכיוון שהמתנחלים עברו מרצונם אל השטח הכבוש ולא הועברו על ידי המדינה.

אין ספק שאם זה היה מדובר בגירוש אוכלוסייה מקומית או בהזזתה ממקום על ידי בניית יישוב, זה עניין של הגנה על האוכלוסייה, זה אחד הסעיפים שישראל התחייבה לקבל. אבל יש כאן שאלה, כי המילה – טרנספר, יש פה אלמנט של מישהו מעביר. לא של אנשים עוברים בעצמם. אין ספק שממשלת ישראל מעודדת, מממנת, נותנת הגנה, אין ויכוח על זה. אבל האם זה טרנספר? יש ספק”, אומר סיבל.

סיבל מוסיף כי הרקע לכתיבת האמנה – פעולות הנאצים בזמן מלחמת העולם השנייה, שונה בתכלית מהנסיבות בהן הוקמו ההתנחלויות. בנוסף, מתעכב סיבל על המשמעות המילולית של המילה העברה, טרנספר. לדבריו המשמעות הישראלית היומיומית של המושג הוא הקריאה לטרנספר של ערביי ישראל אל הגדה המערבית. כפי שנהוג במשפט, אומר סיבל, המשמעות היומיומית, המקומית, היא שקובעת את פירוש המילה, ולכן לא ניתן לראות במפעל ההתנחלויות טרנספר של אוכלוסייה לשטח הכבוש.

קרצמר דוחה את כל טיעוניו של סיבל. הוא פותח בכך שצירוף המילים “העברה בכוח” שמופיע רק פעם אחת באמנה ואז נעלם – לא משנה את כוונת הכותבים.

“כל משפטן יצטרך לומר, שאם המילה הזאת (העברה, טרנספר) , מופיעה פעמיים באותו סעיף, ופעם אחת מצמידים למילה הזאת
Forcible
(בכוח) ופעם שניה לא מדובר ב
Forcible
– מדובר בפרשנות מאד פשוטה. מה עוד שאמנת ז’נבה איננה באה להגן על התושבים של המדינה הכובשת, אלא על האנשים בתוך השטח הכבוש”.

לדבריו של קרצמר הפרשנות המילולית למילה טרנספר רחבה יותר מזו שנתן לה סיבל.

שנינו בעצם, שפת אם שלנו היא אנגלית, שנינו יודעים מה זה טרנספר, ואני הייתי אומר שאני גם יכול לומר, שאם רוצים להעביר את הילדים מבית ספר אחד לבית ספר שני, בהסכמתם, אז אני
Transferring
האיסור חל על ממשלת ישראל, לא על המתנחלים. המתנחלים בעצמם לא עוברים על סעיף 49…אם הוא הולך בשוק החופשי וקונה קרקע מפלסטיני, נניח בעסקה הוגנת, בשוק החופשי. הוא יכול לעשות את זה, ולכן הם לא בחרו בזה. מה שהם עשו זה מדיניות של ממשלה שלוקחת את האוכלוסייה שלה”.

קרצמר דוחה בנוסף את הטיעונים של סיבל בעניין רוח אמנת ז’נבה והנסיבות בהן נכתבה. לדבריו, מקריאה של הפרשנות שנתן הצלב האדום לאמנה, ניתן להבין כי האמנה לא נכתבה רק כתגובה לפעולות הנאצים במלחמת העולם השנייה אלא מתוך תפיסה רחבה יותר.

“הקומנטר נכתב בשנות החמישים. אז אפשר לומר, אולי הייתה עליהם רוח הנבואה והם ידעו מה שיקרה והם ממילא אנטישמים אז הם כבר חשבו על העניין הזה וכתבו מה שכתבו. אבל אני מניח שלא כך היה המצב, והם כבר כתבו ב1954-5, שהמטרה של הסעיף הזה היא למנוע מצב שהמדינה הכובשת מנסה לשנות את ההרכב הדמוגרפי של השטח הכבוש”.

בג”ץ והמשפטנים: האם היה בכוחם לעצור את מפעל ההתנחלויות?

לצד השמעת עמדות שונות סביב שאלת חוקיותן של ההתנחלויות עוסק הדיון בשאלה כיצד נהגו המשפטנים ובג”ץ אל מול החוק הבינלאומי. כמו בסרט, כך גם בדיון, עולה שאלת מקומו של שלטון החוק ואלה שאמונים על אכיפתו – על הקו בין המשפט לפוליטיקה.

דוד קרצמר מזכיר את חוות הדעת של היועץ המשפטי של משרד החוץ בתקופת מלחמת ששת הימים, תיאודור מירון, שקבע באופן חד משמעי שהקמת התנחלויות בשטחים עומדת בניגוד לאמנת ז’נבה הרביעית.

“הוא (מירון) גם טען בתוך אותה חוות דעת שמדינת ישראל איננה יכולה להתכחש להפרת אמנת ז’נבה, לתחולת אמנת ז’נבה משום שבצו הצבאי הראשון שהוציא המפקד הצבאי ביום כניסתו לשטחים, הוא קבע במפורש שבתי המשפט בשטחים יפעלו על פי אמנת ז’נבה הרביעית ובמקרה של סתירה בין האמנה לבין צווים צבאיים, האמנה גוברת”.

אבל אחרי הקביעות החד משמעיות האלה, אומר קרצמר, הגיעה שורת החלטות של בג”ץ שמטעמים פוליטיים התחמקו מהשאלה העקרונית של חוקיות ההתנחלויות אך קבעו הלכות בנושאים כמו צורך בטחוני או תפיסה זמנית. קרצמר מציין , לדוגמא, כיצד בפסק הדין בבג”ץ אלון מורה ענה השופט משה לנדוי להמתנחלים (שהצטרפו כמשיבים בעתירה) שטענו כי המשפט הבינלאומי אינו רלוונטי מכיוון שזכותו של עם ישראל על ארץ ישראל מעוגנת בכתבי הקודש ובהיסטוריה. לנדוי קבע כי הבסיס לתפיסת הקרקע הוא סמכויות המפקד הצבאי באזור, שמוגדרות במשפט הבינלאומי. בלעדיהן – אומר קרצמר – צריך היה לפנות את בית אל.

בהמשך מציין קרצמר את פסקי הדין בעתירות בר גיל, אל נזאר, גדר ההפרדה וההתנתקות. בכולם, הוא אומר, התחמק בית המשפט מאמירה חד משמעית לגבי שאלת ההעברה של אוכלוסיית הכובש אל השטח הכבוש.

“רק בגלל כל מיני שיקולים פוליטיים שינו את עמדתם יותר מאוחר כדי לנסות להתחמק מסעיף 49.6″ …. הרי בג”ץ התחמק מהצורך להכריע בשאלה של 49.6..בכל מיני בעצם תחבולות, אפשר לומר”.

אך למרות הביקורת, מסקנתו המפתיעה של קרצמר היא כי מדיניות ה”התחמקות” של בג”ץ צודקת – גם עשרות שנים לאחר כתיבת פסקי הדין.

אני חושב שלבית משפט כמוסד שפועל במסגרת פוליטית מסוימת, בעצם לא הייתה לו ברירה. ולכן הוא משתמש בכל האמצעים האפשריים כדי להתחמק מהכרעה בשאלות המהותיות כאשר הוא יודע, הוא יודע לקרוא את אלון מורה גם, שאם הוא היה פוסק שכל שימוש בקרקע ציבורית לצורכי התנחלויות הוא בלתי חוקי, והקמת התנחלויות בשטחים היא בלתי חוקית, אז התגובה הפוליטית הייתה קשה”

מכל מקום, קובע קרצמר, בית המשפט לא היה יכול לעצור את מפעל ההתנחלויות.

“בית משפט ..היה יכול לומר, כל זה לא מעניין, אני אפסוק לפי החוק, אבל הוא היה נפגע כמוסד שיפוטי, אמר את זה השופט לנדאו גם בפסק הדין אלון מורה, שהוא חושש שהמוסד הזה יפגע, ובפועל, יש ספק מאד בעיני אם הוא היה משפיע השפעה של ממש על המפעל של ההתנחלויות”.

אליאס חורי, שייצג את העותרים בבג”ץ דוויקאת (אלון מורה) וכן בבג”ץ סלימן איוב (בית אל) מתאר את המהלכים והטיעונים שהושמעו בדיוני בית המשפט. במבט לאחור, יש לו תובנות עגומות על האומץ של בג”ץ.

“בית המשפט העליון היה מודע עוד מאותם ימים שהנימוק הצבאי, או הנימוק של הצורך הביטחוני, הוא נימוק אמתלת שווא, שמשתמשים בה כדי להצדיק מה שאיננו מוצדק על פי המשפט הבינלאומי. לצערנו היום אין לנו בבית המשפט העליון שופטים שמוכנים לבוא ולהתעמת עם טענות כאלו כפי שבית המשפט העליון של אז היה מוכן לבוא ולהתעמת ולקבל החלטות אמיצות לעניין, קביעת מה כן אמת מה לא אמת”.

אבל, אומר חורי, מכיוון שהסכסוך הוא לאומי ולא משפטי, כך גם המוצא ממנו לא יבוא דרך בתי המשפט. לדבריו, הדיון בשאלות הפוליטיות כובל את בתי המשפט ולא מיטיב עם אלה שמבקשים ממנו סעדים שונים.

אני הייתי, גם כמיעוט, מצפה שבית המשפט לא ידון בכל שאלה פוליטית או בעלת השלכה פוליטית כללית שמעמידים בפניו…על ידי זה שמעמידים סוגיה משפטית מסוימת בעלת השלכות, שבית המשפט נאלץ בדרך זו או אחרת, לקבוע בה הלכה שהיא איננה לטובת הפרט למקרה הספציפי האחר שיבוא בפניו “.

אבל שורש הבעיה, לדברי חורי, אינה בהתנהלות בג”ץ אלא במדיניות ישראל, ובתפקוד המשפטנים בשירות המדינה.

“המושל הצבאי או המפקד הצבאי של האזור, הוא שבא ומחוקק את החוקים, והוא עושה פלסטר מהחוקים האלה. זאת אומרת, החוק בידיו, הוא משנה אותו ומתאים אותו לצרכים המדיניים שמתאימים למדינה שאליה הוא שייך ולא כנאמן של התושבים של השטח הכבוש”.

מרדכי קרמניצר מסכם את הדיון בסיפור אישי משנת 1967, כאשר היה חניך בקורס מפקדי כיתות. הוא מספר על
“גן העדן” שהכיר במהלך ניווטים בשטחים חקלאיים פלסטינים. “אנחנו אכלנו שם אבטיחים וענבים והיינו מאוד מאושרים. לקח לי שנים, שנים להבין שהיו בעלים למטעים האלה ושאנחנו פשוט גזלנו את המטעים שלהם”.

המתנחלים, פרקליטיהם, בעלי הקרקע ושופטי בית המשפט העליון – אינם אותם חניכים בקורס מ”כים. מהמנשר הראשון שהסדיר את שלטון הכיבוש ידעו כל הצדדים כי יישוב אוכלוסיית המדינה הכובשת על הקרקע שנכבשה היא שנויה במחלוקת במקרה הטוב – ולא חוקית על פי רוב הפרשנויות לחוק הבינלאומי. הדעות שמושמעות בדיון – 46 שנים לאחר הכיבוש – מוכיחות שוב את כוחו ואת חולשתו של החוק, ועד כמה מוגבל כוחו של בית המשפט, שאמון על אכיפת החוק מול מהלכים מדיניים ופוליטיים.

 

     

    שלטון החוק

    בעקבות הסרט, מסע אינטרקטיבי

    אתר המובייל שלנו בבנייה ויעלה בקרוב!

    בינתיים, הכנסו לאתר האינטרקטיבי של שלטון החוק דרך הדסקטופ שלכם, והרשמו כאן כדי לקבל עדכונים.

    להרשמה

    שלח!
    תודה רבה!