הרשמה
משתמשים יקרים,
אנא הזינו את כתובת המייל שלכם
כדי לקבל עדכונים על החדשות שלנו.
שלטון החוק בעקבות הסרט, מסע אינטרקטיבי
  • חפש  חיפוש מתקדם 

בג”ץ והשטחים פרק שני: הפיקוח על רשויות הממשל הצבאי בעניינים אזרחיים

מאת לימור יהודה

חלק זה עוסק בפיקוח של בג”ץ על החלטות הממשל הצבאי בשניים מהעניינים האזרחיים: איחוד משפחות והריסת בתים בשל היעדר היתר.

הפעלת שלטון צבאי בשטחים שנכבשו כוללת, בנוסף לדאגה לביטחון האזור, אף את ניהולם של החיים האזרחיים על כל היבטיהם. בפרק זה נעסוק באופן שבו הפעיל בג”ץ את ביקורתו השיפוטית על החלטות המפקד הצבאי ובפעולותיו בעניינים האזרחיים.

לכאורה, יש מקום להניח, שבתחומים אלה, שאינם מערבים שיקולים ביטחוניים שאין לבית המשפט מומחיות בהם, ואינם מעוררים את המורא של פגיעה בחיי אנשים, יקל על בית המשפט להתערב בפעולת הרשויות.

מהי המסגרת החוקית בתוכה אמור המפקד הצבאי לפעול עת הוא עוסק בתפקידיו ה”אזרחיים”? תשובה מפורטת לשאלה זו מצויה בפסק-דינו של השופט ברק בפסק-הדין שניתן בבג”ץ ג’מעיית אל אסכאן, עתירה שהגישה קבוצת מורים פלסטינים בשנת 1982 נגד החלטת המפקד הצבאי להפקיע את קרקעותיהם לצורך סלילת כביש מהיר רב-מסלולי (כביש 443 של ימינו). המפקד הצבאי הצדיק את ההפקעה בטענה שסלילת הכביש הזה דרושה בכדי לענות על צרכיה התחבורתיים הגדלים של האוכלוסייה הפלסטינית המקומית. בפסק-דין זה, הנחשב לאחת מאבני הדרך המרכזיות בפסיקת בג”ץ בענייני שטחים, נדרש השופט ברק לסקירה מקיפה ויסודית של מסגרת סמכויותיו של המפקד הצבאי בכלל ובעניינים אזרחיים בפרט.

על פי הלכה זו, סמכויותיו של המפקד הצבאי בשטח כבוש נועדו לקידומן של שתי מטרות, ושתי מטרות בלבד: הבטחת הביטחון באזור הכבוש, וקידום טובתה ורווחתה של האוכלוסיה המקומית בשטח. לפיכך, משעוסקים אנו בניהול העניינים האזרחיים של השטח הכבוש, השיקול היחידי שלכאורה אמור לעמוד לנגד עיני המפקד הצבאי הוא טובתה ורווחתה של האוכלוסייה המקומית. בנוסף, קובעת ההלכה, מוטל על ממשל צבאי לנהוג כפי ששלטון מתוקן היה נוהג בכל שטחי החיים, לדאוג להתפתחות צמיחה ושינוי שיענו על צרכיה המשתנים של האוכלוסייה.

לקריאה נוספת: המסגרת החוקית לפעולת המפקד הצבאי, כפי שמפורט בבג”ץ ג’מעיית אל אסכאן

אלה  העקרונות הבסיסיים עליהם עומד השופט ברק בבג”ץ ג’מעיית אל אסכאן:

1) השטח הוא שטח כבוש (או שטח המוחזק בתפיסה לוחמתית):

“במלחמת ששת הימים נתפסו ירושלים ‘המזרחית’ ויהודה ושומרון על- ידי צבא ההגנה לישראל. בירושלים ‘המזרחית’ הוחלו ‘המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה’ (ראה סעיף 1 לצו סדרי השלטון והמשפט (מס’ 1), תשכ”ז-1967). שונה הייתה הגישה לעניין יהודה ושומרון. המשפט, השיפוט והמינהל של ישראל לא הופעלו ביהודה ושומרון (בג”ץ 390/79; בג”ץ 61/80). יהודה ושומרון מוחזקות על-ידי ישראל בדרך של תפיסה צבאית או ‘תפיסה לוחמתית’ (belligerent occupation). באזור הוקם ממשל צבאי, אשר בראשו עומד מפקד צבאי.”

2)הכובש איננו הריבון:

“נקודת המוצא העקרונית היא, שהמפקד הצבאי אינו יורש את זכויותיו ומעמדו של השלטון שניגף. אין הוא הריבון באזור המוחזק … סמכויותיו של השלטון שניגף מושעות, ואילו מכוח כללי המשפט הבינלאומי הפומבי נתונה בידי המפקד הצבאי ‘סמכות הממשל והמינהל העליונה באזור’ …”

3)הכיבוש הוא זמני:

“סמכויות אלה הן, מבחינה משפטית, זמניות מטבען, שכן התפיסה הלוחמתית היא זמנית מטבעה… זמניות זו יכול שתהיה ארוכת מועד… אין המשפט הבינלאומי קוצב לה זמן, והיא נמשכת, כל עוד הממשל הצבאי שולט באופן יעיל באזור…”

4)סמכויות המפקד הצבאי מכוונות לשתי מטרות:

“תקנות האג סובבות סביב שני צירים מרכזיים: אחד – הבטחת האינטרסים הביטחוניים הלגיטימיים של התופס בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית; האחר – הבטחת צרכיה של האוכלוסיה האזרחית בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית. בין שני צירים אלה באות תקנות האג לקבוע איזון מסוים, תוך שבעניינים מסוימים הדגש הוא בצורך הצבאי, ואילו בעניינים אחרים הדגש הוא בצרכיה של האוכלוסיה האזרחית.”

5)כל סמכויות המפקד הצבאי מכוונות כלפי האזור:

“ראינו, כי שיקוליו של המפקד הצבאי הם בהבטחת האינטרסים הביטחוניים שלו באזור מזה והבטחת האינטרסים של האוכלוסיה האזרחית באזור מזה. אלה כאלה מכוונים כלפי האזור.”

6)אין לנצל את השטח הכבוש לצרכי המדינה הכובשת:

“אין המפקד הצבאי רשאי לשקול את האינטרסים הלאומיים, הכלכליים, הסוציאליים של מדינתו שלו, עד כמה שאין בהם השלכה על האינטרס  הביטחוני שלו באזור או על האינטרס של האוכלוסיה המקומית. אפילו צרכי הצבא הם צרכיו הצבאיים ולא צורכי הביטחון הלאומי במובנו הרחב. אזור המוחזק בתפיסה לוחמתית אינו שדה פתוח לניצול כלכלי או אחר.”

7)ממשל צבאי צריך לנהוג כשלטון מתוקן בכל שטחי החיים:

“על ממשל צבאי לנהוג כפי ששלטון מתוקן היה נוהג בכל שטחי החיים, לרבות תחבורה. במסגרת זו, תכנונה של מערכת כבישים וביצועה מהווים פעולה כדין של ממשל צבאי, שכן הם נעשים למען תושבי האזור, ואין בהם משום הקרבת האינטרסים של האזור על מזבח האינטרסים של ישראל.”

8)בכיבוש צבאי ארוך מועד על הממשל הצבאי להבטיח צמיחה והתפתחות:

“חייה של אוכלוסיה, כחייו של יחיד, אינם שוקטים על השמרים אלא מצויים בתנועה מתמדת, שיש בה התפתחות, צמיחה ושינוי. ממשל צבאי אינו יכול להתעלם מכל אלה. אין הוא רשאי להקפיא את החיים… על-כן משתרעת סמכותו של ממשל צבאי לנקיטת כל האמצעים הנחוצים כדי להבטיח צמיחה, שינוי והתפתחות. מכאן המסקנה, כי ממשל צבאי רשאי לפתח תעשייה, מסחר, חקלאות, חינוך, בריאות וסעד וכיוצא באלה עניינים, הנוגעים לממשל תקין, והדרושים להבטחת צרכיה המשתנים של אוכלוסיה בשטח נתון לתפיסה מלחמתית.”

ולסיכום –

“נראה לי איפוא, כי השקעות יסוד ארוכות טווח, שיש בהן להביא לשינויי קבע, העשויים להימשך כבר לאחר סיום הממשל הצבאי, מותרות הן, אם הן דרושות לטובת האוכלוסיה המקומית, ובלבד שאין בהן כדי להביא לשינוי מהותי במוסדות היסוד של האזור. גישה זו יש בה כדי לאזן בצורה ראויה בין צרכיו של ממשל תקין, הדואג לאוכלוסיה המקומית והמבטיח את האינטרסים שלה לא רק לטווח הקצר אלא גם לטווח הארוך, תוך שאינו מקפיא את התפתחותה אלא מתחשב ב”דינאמיקה של החיים” (כלשונו של השופט שמגר בבג”ץ 69/81, בעמ’ 709), לבין המגבלה הטבעית, המוטלת על ממשל צבאי שהוא זמני ושואב כוחותיו מדיני המלחמה.”

במהלך השנים הובאו להכרעתו של בג”ץ פעולות רבות של הממשל הצבאי בעניינים אזרחיים. ביניהם ניתן להזכיר את פסקי הדין שעסקו בהחלטתו של הממשל הצבאי לתקן את החקיקה המקומית שעסקה ביישוב סכסוכי עבודה,

בג”ץ 337/71 האגודה הנוצרית נ’ שר הביטחון, עמ’ 580

ההחלטה לחבר את העיר חברון לחשמל שיסופק על-ידי חברת החשמל הישראלית ולא לכבד את הזיכיון של חברת החשמל המזרח ירושלמית, והחלטתו להטיל בשטחים מע”מ זהה למע”מ הנוהג בישראל. בפרק זה בחרנו להתמקד בשני נושאים, שנדונו בבג”ץ לאורך השנים בעתירות רבות: איחוד משפחות והריסת בתים בשל היעדר היתר. מרבית העתירות שהוגשו בנושאים אלה הינן עתירות אישיות של תושבים נפגעים, אשר להכרעה בהן השפעה ישירה ומכרעת הן על חייהם של העותרים הספציפיים והן על חייהם של רבים מתושבי השטחים.

הריסות בתים בשל היעדר היתרי בניה

בסוף שנות התשעים (במהלך תקופת הביניים על פי הסכמי אוסלו) הגיש דיאב עבד דיאב עליאן, בן 44, נשוי ואב לשבעה ילדים, תושב הכפר קטנה, בקשה לבנות בית על חלקת האדמה המשפחתית. בקשתו נדחתה על ידי המנהל האזרחי והוא החליט לבנות את ביתו בכל זאת. כארבע שנים לאחר שנכנסה המשפחה לבית, הוא נהרס על ידי הדחפורים של המנהל.

לקריאה נוספת על ההריסה, כפי שתאר אותה עליאן

קטע מעדות שנגבתה בידי פואד אבו חמאד, תחקירן בצלם, ב-14.8.97. פורסמה בדף מידע: הורסים שלום, מדיניות ההריסה ההמונית של בתי פלסטינים בגדה המערבית, בצלם, ספטמבר 1997.

“ביום 7 באוגוסט השנה [1997 – ל.י.],  לאחר שגרנו בבית יותר משלוש וחצי שנים, ובלי שום התראה, הגיעו כוחות גדולים של צבא לסביבת הבית שלנו. יחד איתם היו נציגים של המנהל האזרחי. אחד מהם הודיע לי שהם הולכים להרוס את הבית. בכלל לא התכוננתי לאפשרות זאת – עורך-הדין לא אמר לי שזה צפוי, ולא קיבלתי שום צו נוסף. הם נתנו לנו רק חצי שעה לפנות את החפצים מהבית. לא הספקנו להוציא הכול. הרבה מהחפצים האישיים של הילדים נשארו בפנים. ואז הם הרסו את הבית. אני ובני משפחתי חזרנו לגור במחסן של אחי.”

המקרה של עליאן משקף את הבעייתיות הכפולה בכל הנוגע להיתרי בנייה. הבעייתיות מתחילה בכך שתוכניות המתאר החלות במרבית השטח בגדה המערבית הן תוכניות המתאר הגליליות המנדטוריות שאושרו בשנות הארבעים, וכבר מזמן אינן עונות על צרכי האוכלוסייה. הבעייתיות מתעצמת בעקבות כך שגם כאשר התוכניות המנדטוריות מתירות הוצאתם של היתרי בניה, המנהל האזרחי אינו מוציא היתרים מכוחן, ומשתמש בהן רק על מנת להוציא צווי הריסה למבנים שהוקמו ללא היתר.

ראו בצלם, “כבתוך שלה – מדיניות ישראל בשטח C של הגדה המערבית”, יוני 2013; במקום, “התחום האסור – מדיניות התכנון הישראלית בכפרים הפלסטיניים בשטח C “, יוני 2008.

על רקע הבהרה זו נחזור אל סיפורו של עליאן אשר הגיש בקשה להיתר, סורב, והחליט לבנות למרות זאת, נוכח הצורך המשפחתי הדוחק, וככל הנראה מתוך ראייתו שזוהי זכותו לבנות את ביתו על אדמתו, ושאין כל טעם להמתין לקבלת היתר מהרשויות הישראליות. ענייננו כאן הוא בשאלה, האם היה בפניה לבג”ץ כדי לסייע בידו ולספק לו הגנה מפני רשויות הממשל הצבאי? מהתיאור שהובא לעיל קשה לדעת מה בדיוק עשה בג”ץ. אך מעיון בעתירות אחרות ניתן ללמוד על הלך הרוח של בג”ץ באשר להתערבות בשיקולי המפקד הצבאי.

הנה מספר דוגמאות של פסקי-דין של בג”ץ בתחום זה.

בבג”ץ אל מטור, דן השופט ברק בעתירה נגד צווי הריסה שהוצאו לבתיהם של שניים מתושבי הכפר סעיר בנפת חברון, בה טענו העותרים כי יש לשנות את האיזור מחקלאי לאיזור הכפר המותר בבניה. השופט ברק דחה את העתירה וכתב כי אין בטיעונים אלה כדי לבסס עילה להתערבות בית המשפט.

לקריאה נוספת – ציטוט מפס”ד אל מטור

“הבניה של העותרים היא בניגוד לחוקי התכנון והבניה. הוצאו צווי הריסה. כנגד צווים אלה מכוונת העתירה שבפנינו. באת כוח העותר טוענת כי הבתים עומדים כבר למעלה משנתיים, וכי יש מקום לשנות האזור מאזור חקלאי. מה גם שמבקשים לסלול כביש במקום. אין בטענות אלה כדי לבסס עילה להתערבותנו בהחלטת המשיבים. השיקולים הפוליטיים שהועלו בפנינו אין בהם כדי לבסס עילה להתערבותנו. את השיקולים הפוליטיים יש לכוון לגורמים הפוליטיים. העתירה נדחית.”

פסק-הדין לא פורסם. מופיע בדף המידע של בצלם מספטמבר 1997.

בבג”ץ אלווחש, פסקו השופטים חשין, שטרסברג-כהן וטירקל בפסק דין קצרצר כי השתכנעו שהממשל הצבאי פעל על פי סמכותו בהחלטתו להרוס את הבית.

לקריאה נוספת – ציטוט מפס”ד אלווחש 

“העותר בנה בית בלא היתר כדין ומשהוצא צו הריסה תוקף הוא צו זה שלפנינו. קראנו את הכתבים שהוגשו לנו ושמענו את טיעוני בא-כוח העותר. נחה דעתנו כי המשיבים פעלו על-פי הסמכויות הנתונות להם ולא מצאנו כי נפלו פגם או סירכה בשיקול דעתם. הואיל והבית טרם אוכלס במלואו אין מקום למתן ארכה לביצוע צו ההריסה. העתירה נדחית.”

גם בבג”ץ עלי מוסא, השתכנעו השופטים גרוניס, ג’ובראן וסולברג כי אין מקום להתערבות בהחלטה המנהלית.

לקריאה נוספת – ציטוט מבג”ץ עלי מוסא

“מכל מקום, טיעוני העותרים הן בכתב והן בעל-פה לא שכנעונו כי קיימת עילה להתערב בהחלטה המינהלית להוציא את צווי ההריסה. זאת, שכן הבקשות להיתרים לא תאמו את הנדרש מבחינת הדין החל, ולו לעניין הייעוד.”

מעיון בעתירות אלה ניתן לתהות מהי התועלת בהגשת עתירות לבג”ץ? לכאורה, נראה שלא אם ממילא בית המשפט מקבל בסופו של דבר את עמדת המדינה. בפועל נראה שלמרות זאת, התשובה אינה כה פשוטה. מבחינת הפרט הגשת עתירה לבג”ץ קונה לו סיכוי, גם אם קטן, שהדבר יביא לבחינה מחודשת של עניינו על-ידי הרשויות, שאולי, אולי, יעיינו בדבר וישנו את ההחלטה. ובכל מקרה, קיים סיכוי טוב שיהיה בכך כדי לעכב את ההריסה לפחות לתקופת מה. תופעה דומה נראה גם בנושא הבא בו נעסוק – תושבות ואיחוד משפחות (של פלסטינים) בשטחים.

תושבות ואיחוד משפחות בשטחים

אברהים נצרי סלים עוואד, תושב הגדה, בחר לקשור את גורלו עם תושבת ירדן. על מנת לחיות יחדיו בביתו פנה  עוואד בשנת 1981 לרשויות הממשל הצבאי בבקשה לקבלת רישיון ביקור עבור אישתו ולאחר מכן רשיון לישיבת קבע. עברו שנים, לזוג נולדו ילדים, ותשובת הרשויות התמהמהה. בחלוף מספר שנים הודיעו הרשויות על דחייתה של הבקשה. כנגד ההחלטה לדחות את בקשתו למתן מעמד של תושבות קבע בגדה עבור אשתו עתר לבג”ץ. האם יהיה בעתירה לבג”ץ כדי לסייע?

בית המשפט מכיר בכך שטיפולן של הרשויות בבקשתו של עוואד הייתה לקויה, בכך שלא טיפלו בעניינו של הפונה במועד (ואשר אילו טיפלו במועד תשובתן ככל הנראה הייתה שונה). למרות זאת, דוחה בית המשפט את העתירה ומסרב לבקשתו להתיר לאשתו ואם ילדיו להתגורר עם משפחתה בשטחים. בית המשפט מנמק החלטתו בכך שאין לתושב זכות מוקנית שבת זוגו תזכה להתגורר עימו בשטחים, שכן מדובר במעשה חסד, שהרשויות רשאיות להחליט אם להעניקו אם לאו. על אף שינויים רבים שחלו במדיניות “איחוד משפחות” שהחילה ישראל על אוכלוסיית השטחים, העמדה שהנחתה את הממשל הישראלי לאורך השנים, ואשר אושרה על-ידי בג”ץ הייתה אחידה – אין מדובר בזכות מוקנית אלא, כפי שנראה כאן, בדבריו של הנשיא שמגר “מעשה חסד מיוחד של הרשויות, המעוגן בשיקולים הומניטאריים”, ובגדר ‘מחווה אישית יוצאת דופן‘.

לקריאה נוספת: בג”ץ עוואד, מדברי הנשיא שמגר

“שתי עתירות אלו, שבהן דנו במאוחד, עניינן בקשות לאיחוד משפחות, שנדחו על-ידי רשויות הממשל הצבאי ביהודה ושומרון.

“בשני המקרים המדובר בגבר, תושב יהודה ושומרון, שנשא אישה, שהיא תושבת ממלכת ירדן, ואשר מבקש עתה, כי יותר לאישה להפוך לתושבת קבע ביהודה ושומרון. בשני המקרים שהו הנשים באזור הנ”ל במשך תקופות ארוכות ואף מעבר לתוקפו של ההיתר לביקור שניתן להן, ולשני הזוגות נולדו ילדים.

“לגבי תהליכי איחוד משפחות רגילים בזמן הזה, מסורה הסמכות בידי אותן רשויות, המופקדות על המינהל של השטח המוחזק, ואלו הן רשויות הממשל הצבאי, היינו מפקד האזור ונושאי התפקידים הפועלים מטעמו…. מפקד האזור הוא שנטל לידיו כל סמכות של ביצוע החוק, של הממשל ושל המינהל, והוא הרשות המחוקקת…

“יש הרי לזכור, כי איננו יושבים כערכאת ערעור על וועדה, הדנה באיחוד משפחות, ואיננו ממירים את שיקול-דעתנו בשיקול­ דעתה או בשיקול-דעתו של מפקד האזור. התערבות של בית המשפט הגבוה לצדק מוצדקת, רק אם בבחינתם של הקווים המנחים, של ההליכים או של ההחלטה מתגלה ליקוי על- פי אמות המידה, שאותן אימצנו לעצמנו לצורך העברת פעולתה של רשות סטטוטורית תחת שבט הביקורת…

“יש להצטער על כך, שהעותר לא זכה לתשובה בשנת 1981. הפרקליט המלומד שטען למדינה ביקש להסביר, בהקשר זה, כי ייתכן שהבקשה אבדה אז בין אלפי הבקשות הדומות, וכי על-כן לא הושב לפנייה. בכך כשלעצמו אין, כמובן, כדי להקל על העותר. כל מי שפונה לרשויות השלטון בבקשה להפעלת סמכות היה זכאי כך, כי בקשתו תידון וכי יושב לו, ואם לא נעשה כן, יש בכך ביטוי למעוות מינהלי המחייב תיקון.

“דא עקא, לאור אופיו של העניין שלפנינו אין בכך בלבד כדי להצדיק סטייה מן המדיניות המתחייבת כיום. כפי שהסברנו כבר בעבר בבג”ץ 489/76 הנ”ל, אין אנו דנים במישור זה בזכות מוקנית, שנשללה מן העותר. איחוד משפחות פירושו כניסתם לתוך השטחים המוחזקים על-ידי צה”ל של אנשים, הבאים מארצות הרואות עצמן במצב מלחמה עם ישראל ואף נוהגות כאמור. כאמור בבג”ץ 489/76 הנ”ל, זהו מעשה חסד מיוחד של הרשויות, המעוגן בשיקולים הומניטאריים (ההדגשה הוספה – ל.י.). שינוי הנסיבות והתנאים כביטויו בקריטריונים הנוכחיים ביטא היווצרותה של מציאות חדשה, ומעשה חסד מיוחד, שהיה מקובל או אפשרי במועד פלוני, אינו בגדר זכות אישית שנרכשה ואשר ניתן לתבוע מימושה בכל עת. לא ייפלא, כי כאשר משתנית הגישה, היא מכתיבה את הגשמתה בכל המקרים המגיעים לדיון באותה תקופה. המחווה האישית יוצאת הדופן (ההדגשה הוספה – ל.י.) אינה הופכת עקב מימוש במועד פלוני לאמת מידה, שעל פיה חיבות הרשויות להמשיך ולנהוג בכל מקרה, ועל אחת כמה וכמה נכון הדבר, כאשר מדובר על יישומה בעת הזאת של גישה, שנהגה לפני חמש שנים ואשר הוחלפה כבר לפני זמן רב באחרת.

…

אשר-על-כן החלטנו לדחות את שתי העתירות ולבטל את הצווים שיצאו בעקבותיהן.”

פסק-הדין שניתן בעניינו של אברהים נצרי עוואד איננו חריג. קביעות דומות מצויות גם בפסקי דין נוספים בהם נקבע, שאין מקום להתערבות בית המשפט במדיניות הרשויות או בהחלטותיהן על פיה. בתי המשפט חזרו על הקביעה כי איחוד המשפחות צריך להיות “מעשה חסד המעוגן בשיקולים הומניטריים”.

ראו למשל: בג”ץ 618,724,728/85 נצרה חליל נ’ מפקד אזור יהודה ושומרון (1986); בג”ץ 683/85 משתחא נ’ המפקד הצבאי לרצועת עזה; בג”ץ 11/86 חטיב נ’ שר הפנים (1986)

כך למשל קבעה המשנה לנשיא, מרים בן פורת, בבג”ץ נצרה חליל כי אין מקום לבית המשפט להתערב מכיוון ש “המצב בו שרויה ישראל הוא מסובך ומורכב והשקולים המדריכים מן הסתם את הרשויות בשטחים המוחזקים מותאמים למציאות המשתנה ומותאמת לה.”

לקריאה נוספת על בג”ץ נצרה חליל, מדברי המשנה לנשיא בן-פורת

“הודגש בהלכה הפסוקה חזור והדגש כי מאז מלחמת ששת הימים הוכרז שטח יהודה ושומרון כשטח סגור, לפי צו בדבר שטחים סגורים (אזור יהודה ושומרון) (מס’ 34), תשכ”ז- 1967, וכי משמעות הדבר היא כי מיום צאת הצו ואילך שוב אין לאיש הזכות להיכנס לאזור, אלא הכניסה אליו טעונה היתר על פי מדיניותו של מפקד אזור יהודה ושומרון: בג”ץ  147/81 יאסין נ’ שר הפנים (לא פורסם), בג”ץ 802/79 ועוד. כן הובהר בבג”ץ 489/76, תאיה נ’ שר הבטחון (לא פורסם) כי ‘איחוד משפחות… הוא בגדר מעשה חסד מיוחד של הרשויות הישראליות המעוגן בשיקולים הומניטריים’.

על רקע זה, ובהיות הסמכות לגבי תהליכי איחוד משפחות רגילים מסורה לרשויות המופקדות על המינהל של השטח המוחזק (בג”ץ 263/85 עוואד נגד מפקד המינהל האזרחי ועוד, לא פורסם, בסעיף 3, ע’ 3) ומאחר והמדיניות הקובעת היא זו הקיימת בעת ההחלטה של אותן רשויות ולא בזמן הגשת הבקשה (שם בסעיף 4, ע’ 6), נחה דעתנו שאין מקום להתערבותנו במקרים בהם אנו דנים”.

…

“מובן מאליו שבני זוג בגירים רשאים להתחתן לפי בחירתם החפשית, אך אם תושב האיזורים המוחזקים מתחתן עם מי שאינו תושב בהם, הוא נוטל על עצמו סיכון שמא יאלץ לחיות בנפרד או להגר למדינת מגוריו של בן-זוגו.

“ערים אנו לשאלות האנושיות הכרוכות בנדודי בני-זוג, אך המצב בו שרויה ישראל הוא מסובך ומורכב והשקולים המדריכים מן הסתם את הרשויות בשטחים המוחזקים מותאמים למציאות המשתנה ומותאמת לה. בכגון דא אל לנו להתערב, אלא אם כן דבק בשקוליהם פגם מן הפגמים המקובלים עלינו כעילה להתערבות.”

 

וכך קבע הרכב בראשותו של השופט אהרון  ברק, בבג”ץ אחמד חטיב

 

“בעיקרו של דבר, ענין לנו ברצונו של תושב האזור שהתאלמן מאשתו להביא לאזור אשה שניה מחוץ לאזור. בענין זה המדיניות הנקוטה היא שלא לאפשר איחוד משפחות מסוג זה. אין בידנו לומר כי מדיניות זו, עם כל הקשיים שהיא מעוררת, היא כה בלתי סבירה עד שדרושה התערבותנו.”

בפסק דין אחד קיבל בג”ץ עתירה נגד סירובן של הרשויות לאפשר איחוד משפחות בשטחים. בפסק הדין בבג”ץ סמרה מבהיר בית המשפט כי מדובר במקרה מיוחד במינו שאין להסיק ממנו למקרים אחרים.

לקריאה נוספת – כך כתב השופט ברק בבג”ץ סמרה 

“נוכל, איפוא, לבחון את השיקולים במקרה הקונקרטי שלפנינו. כאמור, השאלה הניצבת לפנינו היא אם סירובו של המשיב הוא כדין. בטיעוניו לפנינו הצביע מר יאראק על כך כי אילו עמדה לפני המשיב רק שאלתם של העותרים היה נעתר לבקשה, כנראה במסגרת הקריטריון “שמחוץ לקריטריונים”, אך הוא סירב לה שכן הוא חושש כי מתן ההיתר לעותרים יאלץ אותו ליתן היתרים במקרים נוספים – שאת מספרם לא מנה לפנינו – ובכך יהא כדי להכשיל את המדיניות כולה. לדעתנו, חשש זה של המשיב במקרה שלפנינו אינו חשש כלל, ועל כן החלטת הסירוב שלו לפגומה, ומן הדין לבטלה. המקרה שלפנינו הוא מיוחד במינו מכמה וכמה בחינות, ואף כי כל אחת מהן עשויה להתקיים במקרים רבים אחרים, הצטברותם גם יחד מיחדת את המצב שלפנינו. נסיבותיו משפות בין בעל ואשה שהוא התא המשפחתי הבסיסי. בכך שונה מקרה זה ממספר פרשיות שבו לפני בית-משפט זה בהן נדונו איחודי קרובים בדרגות אחרות. אכן, לא הרי איחוד משפחה בין אשה וארבעת בניה לבין בעלה, כהרי איחוד משפחתה במקרים אחרים; שנית, בני הזוג אינם יכולים לבנות את ביתם המשותף בגרמניה, שאינה ארץ ערבית, ושאינה מצויה במצב לחמה עם ישראל, והזרה להם בתרבותה ומנהגיה. נסיונם של בני הזוג להשתקע בה נכשל כזכור; שלישית, בעבר נמסר לעותר כי השיקול לאי מתן ההיתר הוא שיקול בטחוני אינדיבידואלי. הסתבר כי הדבר אינו מבוסס ואין כל נימוק בטחוני שלא ליתן לעותר היתר; לבסוף – וענין זה הודגש הדגש היטב בצו-על-תנאי שניתן לפני בית-משפט זה – העותר ביקש בעבר ואף ניתן לו היתר להשתקע באיזור, והוא לא ניצל היתר זה בשל מחלתו. לדעתנו, אוסף נסיבות זה יש בו כדי להצביע על כך, כי החלטתו של המשיב לסרב מתן היתר במקרה זה, שאופיו ההומניטארי בולט, ושנתוניו חריגים ביותר, פגום על פניו ויש בו מן השרירות המינהלית.”

בית המשפט מאשר אם כן שמדיניות לפיה קיומו של קשר נישואין ואף ילדים משותפים אינם מהווים סיבה מספקת להתיר לבן הזוג שאינו תושב להתגורר בשטחים הינה מדיניות חוקית וכשרה.

לקריאה נוספת – כך מסכם את ההלכה הנשיא שמגר בבג”ץ שאהין

“השאלה שעמדה לפנינו, הלכה למעשה, לא הייתה, על-כן, אם יש להעניק תוקף לנישואים, כפי שהדבר הוצג במרכיב הראשון של התיזה של פרופ’ בראונלי, אלא אם חובה על רשויותיו של המשיב בבג”ץ 13/86 להתיר תנועה רבת ממדים, המקיפה אלפי אנשים, מצד אחד של קו הפסקת האש למשנהו, ואם קווי המדיניות, אותם התווה לעצמו המשיב הנ”ל, לפיהם יעניק היתר רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן ולא במקרים הרבים בהם מבקש גבר מיהודה ושומרון או מעזה להביא לשינוי מגורי הקבע של אישה מן הארצות השכנות, אותה נשא כאשר ביקרה כתיירת בשטח המוחזק או כאשר הוא יצא לביקור באחת מן הארצות השכנות.

“הבנו, וזאת הנחתנו, כי המדיניות ודרך הפעולה של המשיב הנ”ל כוללת את שקילתו של כל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו, וכי בכל מקרה גם ישובו ויבחנו, אם קיימות נסיבות הומאניטאריות יוצאות דופן.

“תקוות הכול היא, כי השלום יפתור גם את כל הבעיות האלו, אך פתרונן על אתר בזמן מלחמה, תוך התרת תנועת רבים – ולא בודדים – לתוך האזור המוחזק על-ידי כוחות צה”ל, אינה יכולה לשמש עילה להתערבותו של בית-משפט זה על רקע העתירות שלפנינו. אשר-על-כן הייתי דוחה את העתירות.”

על-פי בית המשפט במקרה שאהין, השאלה המרכזית שעמדה בפניו עת נדרש לבחון את חוקיותה של מדיניות המשיב נובעת מהעובדה שמדובר בתנועה רבת-מימדים של אלפי אנשים אל תוך השטחים. גם אם נקבל את הגדרת השאלה כפי שבית המשפט מציג אותה, עדיין בבוחנו את השאלה, בית המשפט אינו נדרש כלל לקושי הנובע מכך שבאותה העת ממש קבע המפקד הצבאי מדיניות אחת כלפי יהודים ומדיניות אחרת כלפי ערבים תושבי השטח (שהם האוכלוסיה המקומית לה אמור הוא לדאוג). בה בשעה שהוא אוסר על בני משפחה של תושבים מקומיים לעבור ולהתגורר בשטח הכבוש מתיר הוא באופן גורף וללא כל הגבלה את תנועתם של אלפים רבים הנמנים על אוכלוסייתו האזרחית שלו, העוברים להתגורר בהתנחלויות החדשות המוקמות ברחבי האזור.

בתגובה לעתירות שהוגשו בתחילת שנות ה-90 באמצעות המוקד להגנת הפרט הודיעה המדינה שהיא תעניק לבני זוג של תושבי שטחים רישיונות ביקור שיתחדשו, בכפוף למכסה שנתית של 2,000 אישורי בקשות שהוגדלה מאוחר יותר ל- 4,000 אישורים לשנה. טענותיהם של העותרים כי אין בהודעה זו כדי לענות על הצורך לדעת מהו מעמדם, נדחות על-ידי בית המשפט, תוך הערה שיוכלו לשוב ולפנות אל בית המשפט “בעת הצורך”.

בשנת 1990 מאשר הרכב בראשות השופט שלמה לוין את המדיניות החדשה לכאורה של השלטונות באשר להיתרי ביקור.

לקריאה נוספת – כך פוסק בית המשפט בבג”ץ עואשרה

“העותרים מבקשים, בין השאר, צו המופנה למשיב כדי לאפשר בקשותיהם לאיחוד משפחות ולהעניק להם זכות לתושבות קבע, תוך שקילה מחדש של המדיניות בענין זה שכבר נדונה בעבר בפסיקתו של בית משפט זה.

“מההודעה שהוגשה לנו מטעם פרקליטות המדינה מסתבר שחל שינוי במדיניות המשיב במובן זה שאין מניעה כיום שהעותרים יגישו בקשות לרשויות במעמד של מבקרים, כאשר המגמה היא שהרשיונות יוארכו מעת לעת ושלא מתוך מגמה לחזור ולהוציא את האחרים מחוץ לאזור. מר מזוז גם הוסיף בעל פה כי אם יהיה צורך בפניה מחודשת תהיינה זכויות העותרים שמורות להם כפי שהן היום וכי אם יחול שינוי במדיניות שיביא לשינוי במעמדם של העותרים תינתן הודעה מוקדמת לפרקליטם 30 ימים מראש. עוד נאמר כי רשיונות הביקור יכולים להיות כיום עד לשלשה חדשים ויש נטיה להאריך את התקופה.

“הודעה זו אינה מספקת את העותרים. טענתם היא שנחוץ להם לדעת מה מעמדם לצורך בעיות מעשיות העשויות להתעורר, כמו היזקקות לשירותי חינוך ובריאות וכי הם צופים שיערמו בדרכם קשיים שימנעו מהם אורח חיים תקין. הם גם מלינים על השיעורים הגבוהים שגובים מהם בעד הרשיונות.

“בלי לחוות דעה אם יש מקום עמנו לבחון מחדש את ההלכה הפסוקה בענין זה, וגם אם נניח מבלי לפסוק, שכך הוא, סבורים אנו שהענין עדיין אינו בשל למתן צו על תנאי ויש להעמיד את המדיניות החדשה וההתפתחות שתבוא בעקבותיה, אם תבוא, במבחן המציאות. אכן אם יתברר שיש פער מעשי של ממש בין מה שהעותרים יקבלו לבין מה שהם זכאים לקבל לפי טענתם אין מניעה שיעתרו מחדש לבית משפט זה שכן לאורך זמן שאלת מעמדם של העותרים לכאן או לכאן אינה יכולה להשאר פתוחה. יש לקוות שגם ענין האגרות ישקל מחדש במגמה להביא את העותרים על סיפוקם.

“בנסיבות אלה אנו דוחים את העתירה, עם זכות לפנות מחדש בעת הצורך.”

שני העשורים האחרונים הביאו עמם שינוי – וקפאון, בעמדת הרשויות כלפי איחוד משפחות. ההכרה בקשר הנישואין כמצדיק איחוד משפחות עוגנה בהסכמי אוסלו, אך עם פרוץ האינתיפאדה בשנת 2000 הוקפאו הליכי איחוד המשפחות כליל. עתירות שהוגשו לבג”ץ נגד סירוב הרשויות לטפל בבקשות אלה נדחו.

בג”ץ 11698/04 – קרנז ואח’ נ’ מפקד כוחות צה”ל ברצועת עזה (2004); בג”ץ 323/04 – אבו דח’אן נ’ משרד הביטחון ואח’ (2005)

בשנת 2008 הודיעה ישראל כי החליטה לפתוח בהליך לקראת אישור של בקשות לאיחוד משפחות, של בני זוג שכבר שהו בשטחים, כחלק מ”מחווה מדינית” לממשלה בראשות אבו מאזן. עתירות שהוגשו לבג”ץ קודם לכן, נמחקו, אך שנה מאוחר יותר, חוזרת ישראל למדיניות ההקפאה המוחלטת.

כיצד יכולים אנו להעריך את מעורבותו של בג”ץ בהחלטות המפקד הצבאי בעניין איחוד משפחות?

שאלת מעמדו של אדם כתושב השטחים בכלל והשאלה אם אדם מסויים יזכה להתאחד עם בת זוגו או עם קרוב משפחתו הינן שאלות אזרחיות מובהקות. כפי שראינו לעיל, על פי המשפט הבינלאומי כפי שגם פורש בפסיקת בג”ץ שהובאה לעיל, (בג”ץ ג’מאעית אל אסכאן) השיקול המכריע בהפעלתן של סמכויות אלה אמור להיות השיקול של קידום טובתה של האוכלוסייה המקומית. והנה, למרות שטובתה הברורה של האוכלוסייה בעניין זה היא התרת איחוד משפחות, החלטת המפקד הצבאי המקבלת את אישורו של בג”ץ היא הפוכה – ככלל, לא לאפשר איחוד משפחות אלא במקרים חריגים, תוך הגדרתו של העניין כמעשה חסד. הכשר זה של המדיניות ניתן בלא שמתקיים בירור ודיון רציני בשאלה מהם השיקולים שהביאו את המפקד הצבאי לאמץ מדיניות זו, האם אכן מדובר בשיקולים לגיטימיים אשר יכולים להצדיק פגיעה כה קשה באוכלוסיה המקומית, וכיצד מתיישב הדבר עם חובותיו של המפקד הצבאי כפי שפורטו והובהרו בפסיקת בג”ץ. על אף שמדובר בעניין אזרחי מובהק, הנוגע לזכויות האדם היסודיות ביותר של אדם, בית המשפט אינו מתערב.  התוצאה – ירצו הרשויות, יתנו, לא ירצו, לא יתנו, ובית המשפט מחרה מחזיק אחריהן.

מעיון בפסיקה זו עולה שוב התהיה מדוע טרחו בכלל תושבי השטחים בהגשת עתירות לבג”ץ שממשיך ומקבל פעם אחר פעם את עמדת המדינה. תשובה מסוימת לכך עשויה להימצא בעתירות אחרות, כאלה שלא הגיעו לכדי פסק-דין אך שבעקבות הגשתן זכה העותר שעניינו ייבחן שוב על-ידי הרשויות, ולעיתים הצליח שההחלטה תשונה לטובתו. .בהרחבה שלפנינו ניתן לראות כמה מהעתירות הללו, מהשנים הראשונות לכיבוש, שנמצאות בארכיון המדינה אך לא פורסמו עד היום.

לקריאה נוספת: עתירות מהשנים הראשונות בהן זכה העותר בסעד

בג”ץ 102/71 אבו ראטר נ’ שר הפנים. העותר הוא תושב ירושלים, שנאסר במצרים. בדיון בבג”ץ הוסכם שיקבל אישור למגורים זמניים בירושלים לשנתיים.

בג”ץ 411/71 חוסיין נ’ שר הבטחון. עתירה כנגד החלטה לגרש את העותר בשל היעדר מעמד. בעתירה טען שעוד לפני כיבוש הגדה עבד עם שירות הביטחון הישראלי, ושגירושו ימיט עליו אסון. לבסוף ניתן לו רשיון קבע, והעתירה נמחקה.

בג”ץ 74/72 איברהים ביירותי נ’ שר הבטחון. העותר הוא תושב עקרבא, שהיה המוכתאר של הכפר. בעתירה מספר ששיתף פעולה עם השלטונות מתוקף תפקידו. עקב איבה ולחץ מהתושבים וגם בשל רצונו לבקר בנותיו יצא לירדן, אך כשרצה לחזור מנעו ממנו. מאוחר יותר זכה לרשיון ביקור בעקבות בקשה שהגישה אשתו לאיחוד משפחות, אך הרשויות מסרבות להאריכו ורוצות לגרשו מהאזור. בעקבות עתירות, מאושרת בקשתו לאיחוד משפחות.

בג”ץ 442/72 ראדי ג’מיל נ’ שר הבטחון. העותר הינו תושב גדה שיצא ממנה, אך שביקש לחזור מנעו זאת ממנו. בקשותיו לקבלת מעמד נדחות. בעקבות הגשתה של העתירה  הושג בין העותר למשיבים הסדר שאפשר לו להתגורר בגדה. (עמוד ראשון מטושטש).

בג”ץ 442/73 ג’עברה נ’ שר הבטחון. גם במקרה זה מדובר בתושב גדה, שיצא לחו”ל וכשביקש לחזור מנעו זאת ממנו. לאחר מספר שנים מצליח לקבל רשיון שמאוחר יותר הרשויות שוללות בטענה שהושג שלא על בסיס נתונים נכונים. בית המשפט מוציא צו על-תנאי וצו ביניים המונע את גירושו. בעקבות העתירה הצדדים מגיעים להסדר שמניח את דעת העותר, והעתירה נמחקת.

בג”ץ 151/75 עריפה נ’ שר הבטחון. עתירה לאפשר לעותרים להשאר בכפר ולהמנע מגירושם. בעקבות העתירה הבקשה לאיחוד משפחות מתקבלת, והעתירה נמחקת.

סיכום – כיצד ניתן להעריך מעורבות זו של בג”ץ בחייהם של תושבי השטחים?

בתור השליט העליון והיחידי מכתיבה מדיניותו של המפקד הצבאי את תנאי חייהם וזכויותיהם של תושבי האזור. בפרק זה ראינו שגם בעניינים אזרחיים מובהקים אלה כדוגמת איחוד משפחות והריסת בתים בחר בג”ץ שלא להתערב במדיניותו ובהחלטותיו של הממשל הצבאי. כפי שראינו, מבלי שבית המשפט נדרש לשיקולים העומדים ביסוד קביעת המדיניות, והאם אלה עולים בקנה אחד עם העקרונות שהותוו בפסיקתו שלו, הוא פוסק כי המדיניות כשרה. בהתאם לכך, הטבת מצבו של הפרט (או הרעת מצבו) נותרת תלויה במדיניותן של רשויות הממשל הצבאי, בה בית המשפט אינו מתערב. כתוצאה מכך, קבלת היתר בניה ואישור בקשה לאיחוד משפחות נותרות בגדר “חסדים” שברצונו יעניקם המפקד הצבאי וברצונו ישללם. כך, היתר לאיחוד משפחות לא יינתן אם המשיבים אינם מעוניינים בכך, והריסה לא תמנע במקרה בו הרשויות עומדות על קיומה.

 לפרק הבא:

בג”ץ והשטחים פרק שלישי: ההתנחלויות

פרקים קודמים:

בג”ץ והשטחים הקדמה

 פרק 1:  השפעת פיקוח בג”ץ על השימוש באמצעי ביטחון

     

    שלטון החוק

    בעקבות הסרט, מסע אינטרקטיבי

    אתר המובייל שלנו בבנייה ויעלה בקרוב!

    בינתיים, הכנסו לאתר האינטרקטיבי של שלטון החוק דרך הדסקטופ שלכם, והרשמו כאן כדי לקבל עדכונים.

    להרשמה

    שלח!
    תודה רבה!