פילטרים שנבחרו:

התחל מחדש  

חפש

בג”ץ והביטחון: השפעת פיקוח בג”ץ על השימוש באמצעי ביטחון על-ידי הממשל הצבאי – חלק א’

השלטת מרותו של צה”ל על האוכלוסייה בשטחים הביאה במשך השנים את רשויות הביטחון לנקוט בשורה ארוכה של אמצעים לשמירת הסדר והביטחון. סוגי האמצעים שננקטו וחומרתם השתנו על פני התקופות השונות. בצד הפסקת השימוש באמצעים מוכרים, צורפו אמצעים חדשים שנועדו לתת מענה לאיומים המשתנים. מבין האמצעים שננקטו במהלך השנים על-ידי רשויות הביטחון לשם שמירת הביטחון בשטחים נזכיר כמה, מבלי למצות: הטלת עוצר, מעצר חשודים, העמדה לדין פלילי, מעצרים מנהליים, שיטות חקירה (ובכללן שיטות העולות כדי עינויים), גיוס משתפי פעולה, איסור ייבוא ומסחר במוצרים שונים, איסור הפגנות, סגירת ארגונים ואוניברסיטאות, הריסות בתים עונשיות, גירושים מהשטחים, איסור על הוצאת עיתונים, מניעת יציאה לחו”ל, סגרים, איסורי תנועה בכבישים, איסור כניסה לשטחים חקלאיים, איסורי תנועה על פי קבוצות גיל, בניית גדר ההפרדה, סיכולים ממוקדים ועוד.

שאלת חוקיות השימוש ברבים מאמצעים אלה הובאה במשך השנים להכרעתו של בג”ץ. מתוך פסיקה עניפה זו בחרנו לדון כאן בטיפולו של בג”ץ בשלושה נושאים בהם הוגשו אליו עתירות חוזרות ונשנות: עתירות הביאס קורפוס, המוגשות במטרה לברר פרטים על אדם ש”נעלם”, קרי אדם שנעצר על-ידי כוחות הביטחון אך פרטים עליו או על מקום מעצרו לא נמסרו לקרוביו; עתירות נגד גירושם של תושבי שטחים למדינות אחרות ועתירות נגד החלטות על הריסות בתים עונשיות.

הביאס קורפוס

הַבֵּיאָס קוֹרְפּוּס (בלטינית habeas corpus –”הביאו את הגוף” או “הביאוהו בגופו”) הוא צו במשפט המקובל שמשמעותו היא להורות לרשויות להביא בפני בית המשפט אדם הכלוא בידיהן ולדון במעצרו, ואם המעצר בלתי חוקי, להורות על שחרורו.

כחלק מהערובות החוקיות שנועדו לשמור על זכויותיו של אזרח מפני מעצר שרירותי ובלתי חוקי, מוטלת על הרשות העוצרת חובה למסור לאדם קרוב מידע על דבר המעצר ומקום המעצר “ללא שיהוי” (סעיף 53(א) לצו בדבר הוראות ביטחון, הוא הוראת החוק הרלבנטית בשטחים). כאשר המידע לא נמסר עומדת לבני משפחתו של העצור האפשרות לעתור לבג”ץ בדרישה לקבלת מידע אם האדם אכן מצוי ברשותן של רשויות הביטחון, והיכן.

עתירות בעניינים הנוגעים למעצרם של אנשים נמסרו באופן מפורש לסמכותו של בג”ץ (“לתת צווים על שחרור אנשים שנעצרו או נאסרו שלא כדין”, סעיף 15(ד)(1) לחוק יסוד: השפיטה), סמכות שהופעלה עוד בזמן המנדט הבריטי בטרם קום מדינת ישראל, ומאז הקמתה.

עתירות הביאס קורפוס בעניינם של תושבי השטחים היו בין העתירות הראשונות שהוגשו נגד רשויות הביטחון בשטחים שנכבשו, והוכיחו את עצמן כמועילות במצבים בהם קרוביהם של עצורים לא ידעו היכן הם מוחזקים, בגין מה מוחזקים ולכמה זמן, כאשר לא התאפשר להם או לעו”ד מטעמם להפגש עמם או בכדי להעלות שאלות באשר לחוקיותו של המעצר עצמו.בהרחבה שלפנינו ניתן לראות כמה מהעתירות הללו, שנמצאות בארכיון בתי המשפט אך לא פורסמו עד היום.

לקריאה נוספת על העתירות מהשנים הראשונות:

ככלל בעתירות מסוג זה עצם הגשת העתירה, המוגשת כעתירה דחופה, מביאה את רשויות הביטחון לחקור בעניין, למסור את הפרטים שלא נמסרו קודם לכן או לאפשר לבא כוח  העצורים להפגש עמם. על פי רוב, עתירות אלה מטופלות במהירות ובאות על פתרונן בתוך זמן קצר.

לעיתים עתירות קונקרטיות אלה מעוררות שאלות נוספות הנוגעות לאופן ההתנהלות של הרשויות. במספר מקרים, על אף שהמקרה הפרטני כבר נפתר, נענה בג”ץ לצורך לברר את הקושי הכללי שהתעורר בפניו. כך למשל, בבג”ץ חירבאוי, שהוגש בשנת 1995, נדונה סוגיית הדיווח על מעצרו של מי שנעצר על-פי תחיקת הביטחון וכן סוגיית איתורם של עצורים במרכז מידע צה”לי. לפי ההסכמה שהושגה בין הצדדים לעתירה, ואשר קיבלה תוקף של פסק דין, עם מעצרו של תושב השטחים, תימסר ללא שיהוי הודעה על מעצרו ומקום מעצרו באמצעות הטלפון למספר שאותו ימסור העצור. במידה והעצור ביקש זאת, תימסר הודעה גם לעורך דין שנקב בשמו. במסגרת הטיפול בעתירה זו, שוכללה גם פעילותו של מרכז השליטה הצה”לי (משל”ט הכליאה), כך שעליו להתעדכן אחת ליממה במידע משלל גורמים (צה”ל, משטרה, שב”ס) בדבר מעצרו ומקום מעצרו של עצור, באופן שניתן יהיה לאתרו לפי פניה בכתב של גורמי חוץ.

על אף הסכמות אלה, הבעיות ברישומם של עצורים פלסטינים לא הסתיימו עד היום, ולעיתים מידע על דבר מעצרם ומקום הימצאם נמסר רק לאחר מספר ימים. חוסר ידיעה זה קשה במיוחד כאשר מדובר בקטינים אשר “נעלמים” למשך ימים ומשפחתם אינה יודעת היכן הם נמצאים. עתירות שהוגשו בנדון במהלך השנים האחרונות על-ידי המוקד להגנת הפרט בדרישה להורות לצבא לקיים רישום בזמן אמת של כל אחד מהעצורים על-ידו נדחו.

מטבע הדברים לא ניתן להעריך מה היה קורה לו בית המשפט לא היה מפעיל ביקורת מעין זו על המשיבים. עם זאת, נראה שקשה לשלול את האפשרות שהיה בפיקוחו של בית המשפט כדי לתרום לריסונן של רשויות הביטחון בתחום זה. דהיינו, על אף שמצב הדברים רחוק מלהשביע רצון, אי אפשר לשלול את האפשרות שהמצב יכול היה להיות גרוע יותר.

גירושים מהשטחים

הסמכות לגרש תושבים מביתם ומדינתם עוגנה בתקנות ההגנה משנת 1945 שנחקקו בזמן המנדט הבריטי:

גלות וכו’

(1)            כוחו של הנציב העליון יהיה יפה ליתן צו בחתימת-ידו (הקרוי להלן בתקנות האלה “צו-גלות”) בדבר הגליית אדם כלשהוא מפלשתינה (א”י).

אדם, שבגינו ניתן צו-גלות, יישאר מחוץ לפלשתינה (א”י), כל זמן שיישאר הצו בתקפו.

תקנה 112, תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945

תיקונים שהכניסה הכנסת לתקנות ההגנה ביטלו את ההוראה בחוק החל במדינת ישראל, אך בשטחים לעומת זאת התקנה לא בוטלה. שאלה מעניינת היא, אילו הוראת חוק זו לא הייתה קיימת בדין המקומי בשטחים, האם הרשויות הישראליות היו מעיזות לחוקק הוראת חוק חדשה המסמיכה את המפקד הצבאי לגרש תושבים למדינות אחרות? שאלה זו מתעוררת נוכח הוראתה של אמנת ג’נבה הרביעית, אמנה שמדינת ישראל צד לה, הקובעת:

“העברת-כפיה של מוגנים, יחידים או המונים, וכן גירושם של מוגנים, משטח נכבש לשטחה של המעצמה הכובשת או לשטחה של כל מדינה אחרת – בין שטח נכבש ובין שטח בלתי נכבש – אסורים, ויהיה המניע להם מה שיהיה.”

סעיף 49(1), אמנת ג’נבה הרביעית, 1949

מקריאת הסעיף שבאמנת ג’נבה מתקבל הרושם שלא ניתן היה לנסח את ההוראה בבהירות רבה יותר. לשון הסעיף מבהירה שכל גירוש, בין של יחידים ובין של המונים, ו”יהיה המניע להם מה שיהיה” הינו אסור. סעיף 49(2) לאמנה קובע חריג לאיסור על העברות-כפיה בתוך השטח הכבוש עצמו מטעמים של ביטחון האוכלוסיה, ואולם לאיסור על גירוש תושב למדינה אחרת האמנה איננה קובעת ואיננה מתירה כל חריג.

לקריאה נוספת: סעיף 49(2) לאמנת ג’נבה

מאחר וישראל הצטרפה לאמנת ג’נבה כבר בשנת 1951, אפשר היה לצפות על כן שהמפקד הצבאי הישראלי יציית למחוייבות זו וימנע מגירוש. ואולם לא כך היה.

השימוש באמצעי של גירוש תושבים מטעמי ביטחון החל זמן קצר לאחר כיבוש השטחים. לפי הצהרה ממשלתית רשמית, בתקופה שבין 1967-1977 גורשו 68 תושבים מהשטחים. מרבית העתירות המוגשות בשנים הראשונות בעניין גירוש מטעמי ביטחון לא עוסקות בעצם חוקיות הגירוש. הן מוגשות על-יסוד חשש שיש כוונה לגרש את העותרים. לרוב הן מוגשות ביוזמתם של קרובי משפחה של פלסטינים שנעצרו כבר בידי כוחות הביטחון. חלק מהעתירות מתבטלות לאחר שמתברר שמי שעתרו בשמו כבר גורש, וחלקן האחר מתבטל לאחר שנמסר שרשויות הביטחון כלל לא שקלו את גירושו של העותר. בהרחבה שלפנינו ניתן לראות כמה מהעתירות הללו, שנמצאות בארכיון בתי המשפט אך לא פורסמו עד היום.

לקריאה נוספת: עתירות המוגשות בשנים הראשונות בעניין גירוש מטעמי ביטחון:

נשאלת השאלה מדוע יש מקום להגשת עתירות על סמך חשש בלבד? העתירות מוגשות על רקע חוסר במידע באשר למצבם של עצורים ובאשר לתוכניותיהן של רשויות הביטחון בנוגע אליהם, ונוכח חשש שהגירוש יתבצע בטרם תינתן הזדמנות לעתור בעניין. הציטוטים מהעתירה הבאה מפרטים את התנהלות כוחות הבטחון מול העצורים ומשפחותיהם, בכל הנוגע להעברת מידע מסודר על גורלם:

קריאה נוספת: חשש מגירוש בלא התרעה מוקדמת

על אף שבפני בית המשפט נחשפות ראיות לא מעטות על כך שרשויות הביטחון פועלות לגירושם של אנשים באופן כזה שימנע את האפשרות לפנות לערכאות, אין בית המשפט מורה מיד למשיבים לנהוג אחרת. רק בחלוף כחמש שנים נוספות מורה בג”ץ כי לפני הפעלת הסמכות של גירוש אדם, חובה על רשויות הביטחון לאפשר לו להשמיע את עמדתו. לעצם הדיון על חוקיות הגירוש, מאחר שמרבית הגירושים בשנים הראשונות מתבצעים בטרם עולה בידי המגורשים לעתור כנגד גירושם, מעטים הם המקרים המגיעים להכרעתו של בית המשפט.

בג”ץ עוואד: פסק הדין הראשון

פסק-הדין הראשון שעוסק בגירושו של תושב שטחים והמתייחס לשאלת חוקיותו של אמצעי ביטחוני זה על פי המשפט הבינלאומי, התפרסם בשנת 1979.

ביום 29 בינואר 1979 הוציא המפקד הצבאי צו גירוש ללבנון נגד מר ריאד עוואד, תושב ביר זית, שהיה כלוא באותה עת. מר עוואד החליט לעתור לבג”ץ כנגד הגירוש. בעתירתו טען העותר שתי טענות משפטיות: אחת, שהפעולה איננה חוקית משום שתקנה 112 לתקנות ההגנה בוטלה בזמן השלטון הירדני, ושניה, שהפעולה איננה חוקית משום שהיא סותרת את המשפט הבינלאומי. די בקבלתה של כל אחת מטענות אלה כדי להביא לקבלת העתירה ולביטולו של צו הגירוש.

מה פסק בית המשפט: האם מותר או אסור לגרש?

בית המשפט דוחה את העתירה ומתיר את גירושו של העותר ללבנון. באשר לטענה הראשונה הוא קובע כי תקנה 112 המסמיכה לגרש תושבים לא בוטלה בזמן השלטון הירדני. באשר לטענה השנייה הוא קובע, כי הגירוש איננו סותר את הוראת סעיף 49(1) לאמנת ג’נבה שצוטט לעיל. פסיקתו של בית המשפט קובעת כי סעיף 49(1) לאמנת ג’נבה, בניגוד למה שניתן להבין מקריאתו איננו אוסר על גירוש אם זה נעשה מטעמי ביטחון, זאת על אף שכתוב בסעיף “יהיה המניע אשר יהיה”.

לקריאה נוספת: מנימוקי בית המשפט

כיצד מגיע בית המשפט למסקנה זו?

בית המשפט, אם כן, בוחר בפרשנות מקורית ושנויה במחלוקת, של האמנות הבינלאומיות ושל מה שעמד מאחורי כתיבתן. בית המשפט מדלג  על לשון הסעיף (שאינו מובא בפסק הדין) ומתחיל במטרתה לכאורה של האמנה שהיא “הגנה מפני מעשה שרירותי”, שאיננה מופיעה באמנה עצמה, ואשר אותה הוא מחלץ מאחד מכתביו של פיקטה, מומחה למשפט בינלאומי הנחשב לפרשן הבכיר ביותר של אמנת ג’נבה. שנית, בית המשפט ממשיך בקביעה, כי מטרתו של סעיף 49 הנ”ל הינה למנוע מעשים כדוגמת זוועות הנאצים. ושלישית, כי הסעיף אינו גורע מהחובה על פי תקנה 43 לתקנות האג לשמור על הסדר הציבורי, ומשמעשה הגירוש נועד לשמור על הסדר הציבורי הרי שבכך מקיים המפקד הצבאי את חובתו.

אך עיון בנימוקים מלמד, שאף לא אחד מהם עומד במבחן הביקורת המשפטית:

באשר לנימוק הראשון, באמירה שמטרתה של האמנה הינה “הגנה מפני מעשה שרירותי” מתעלם בית המשפט מקביעתו של פיקטה המופיעה בספר אחר הנחשב לפירוש המוסמך של אמנת ג’נבה, לפיה סעיף 49(1) לאמנת ג’נבה אוסר על גירוש באופן מוחלט וללא כל חריגים. בנוסף, אם אכן כל מטרתה של האמנה הייתה להגן מפני מעשה שרירותי, לשם מה נדרשו מנסחיה לפירוט נרחב של הוראות שונות בכלל ובאופן ספציפי לסעיף העוסק כל כולו בגירוש? ואף אם זו היתה מטרתה, מדוע איסור מוחלט על גירוש איננו מתיישב עימה? היתכן שההגיון שעמד ביסוד ההוראה היה שקל יותר לפקח ולמנוע פעולות שרירותיות באמצעות איסור מוחלט?

באשר לנימוק השני, גם אם הסעיף בא להבהיר ולקודד את הכלל שכבר היה קיים אשר אסר על גירושים המוניים ממין הגירושים שביצעו הנאצים, אין דבר בסעיף עצמו או באמנה כולה, שעשוי לתמוך במסקנה כי זו הייתה כל מטרתו, מסקנה שסותרת חזיתית את מילותיו המפורשות של הסעיף עצמו.

באשר לנימוק השלישי, הסתמכותו של בית המשפט על סעיף כללי מוקדם (סעיף 43 לתקנות האג משנת 1907) כגובר על הוראה של סעיף ספציפי מאוחר (סעיף 49 לאמנת ג’נבה משנת 1949), איננה מתיישבת עם כללי פרשנות אמנות (ואף לא עם כללי פרשנות חקיקה המקובלים במשפט הישראלי), ועומדת בסתירה להגיון העומד מאחורי אמנת ג’נבה – פיתוח ושיפור המשפט הבינלאומי. פשוטם של דברים הוא, שהאיסור בסעיף 49 בא להגביל את האמצעים שמותר לנקוט בהם במילוי החובה הכללית שבסעיף 43 (שמירת הסדר הציבורי). מסקנה זו אף מתיישבת עם נוסח ההוראה המופיעה בסעיף 43 בה נאמר שהמעצמה הכובשת תנקוט בכל האמצעים “in its power”.

לקריאה נוספת: הביקורת שנמתחה על פסק-דין על-ידי פרופ’ יורם דינשטיין

אם כן, לפני הכל ומעל הכל, הקושי הגדול בפסק הדין הינו התעלמותו של בית-המשפט מהוראתו הברורה של סעיף 49 האוסר באופן מוחלט על כל גירוש, יהיה המניע אשר יהיה. בבואנו לבחון את השאלה האם הדין הוא אדונו  היחיד של השופט, התעלמות זו של בג”ץ מדברת שבעתיים.

בג”ץ עפו : הרכב מורחב של בית המשפט דן בסוגיית הגירוש

סוגיית הגירוש שבה ועלתה בפני בג”ץ בהזדמנויות נוספות. עתירות שהוגשו בשנת 1987 על-ידי מספר ראשי ערים שהוחלט על גירושם, מובאות בפני הנשיא שמגר אשר מחליט לדון בעניין בהרכב מורחב של חמישה שופטים. שמגר, הכותב את דעת הרוב בבג”ץ הידוע כבג”ץ  עפו, שב וקובע, הפעם בפסק-דין ארוך במיוחד, כי גירוש מטעמי ביטחון איננו סותר את סעיף 49(1) לאמנת ג’נבה.

אריכות זו של פסק-הדין לא הייתה הכרחית. בכדי לדחות את העתירות לא היה כלל צורך להכריע בשאלה אם צווי הגירוש מנוגדים לסעיף 49(1) לאמנת ג’נבה אם לא. כפי שעשה הנשיא לנדוי לפניו בבג”ץ קוואסמה, יכול היה שמגר גם במקרה זה לקבוע, כי מאחר שקיימת סמכות גירוש בדין המקומי (תקנות ההגנה המנדטוריות), ומאחר שסעיף 49(1) לאמנת ג’נבה אינו חלק מהמשפט המנהגי, אלא אך בגדר משפט הסכמי שאיננו אכיף בפני בית משפט מדינתי, הרי שדין העתירות להידחות.

לקריאה נוספת על דחיית עתירה מבלי לפסוק בשאלת ההתאמה למשפט הבינלאומי, כפי שכתב השופט לנדוי בבג”ץ קווסאמה 

ואולם, כאמור, בבג”ץ עפו, הנשיא שמגר אינו מסתפק בהנמקה זו אלא מבקש לבסס את הטענה, כי גירושים אלה עולים בקנה אחד עם הוראותיה של אמנת ג’נבה ולצורך כך הוא מקדיש חלק ניכר מפסק-דינו.

שמגר קובע כי על פי כללי פרשנות אמנות אין לאמץ אוטומטית את הפרשנות המילולית אלא שיש לחתור לתת תוקף למטרת הצדדים המקורית, שהיא למנוע גירושים דומים לאלה שעשו הנאצים. שמגר מוסיף שפרשנות זו עולה בקנה אחד עם כלל פרשנות נוסף, לפיו יש לפרש את הוראותיהן של אמנות באופן המטיל הגבלה מינימלית על המדינה.

בנוסף טוען שמגר כי פרשנות זו היא עדיפה גם משום שקריאה ישירה של הטקסט מובילה לאבסורד. הכיצד? משום שאיסור מוחלט על גירוש משמעו שלא ניתן לגרש מסתננים, לא ניתן להסגיר פושעים, לא ניתן לגרש מחבלים ומרגלים, ומאידך אפשר לגזור עונש מוות.

כבר הסברנו לעיל מדוע הנימוק הראשון שמביא שמגר אינו עומד. באשר לכלל הפרשנות הנוסף שהוא מאמץ (הגבלה מינימלית על המדינה) מעניין לשים לב שכלל פרשנות זה הינו הפוך לכלל הפרשנות המקובל במשפט הישראלי לפיו יש לפרש דבר חקיקה באופן שמעניק את ההגנה הרחבה ביותר לזכויות האדם.

באשר לעניין האבסורד כדאי לשאול מדוע יש חשיבות בהצבעה על אבסורד? הסיבה היא, שעל פי כללי פרשנות אמנות (המופיעים באמנת וינה) רק במצב בו לשון הסעיף הינה עמומה או מובילה לאבסורד מותר לפנות לאמצעי עזר מלבד האמנה עצמה. מאחר שמילותיה של האמנה עצמה אינן נוחות במקרה זה מחפש שמגר את הדרך ללכת (הרחק) מעבר להן.

אל מול הנמקתו של הנשיא שמגר, עומדת חוות דעת המיעוט, הבהירה והמשכנעת של השופט גבריאל בך. השופט בך עומד על כך שאין כל מקום לסטות מהפירוש הטבעי והרגיל של מילות הסעיף הקובעות שגירוש, מכל מניע שהוא, הוא אסור.

לקריאה נוספת: חוות דעת השופט בך- גירוש הוא אסור, נקודה.

השופט בך עומד על כך שגם הוראות אחרות באמנת ג’נבה (סעיפים 49(2), 78, 35 ו-48 לאמנה)  תומכות בפירוש זה של הסעיף. לדבריו, הוראות אלה מעידות על מודעותם של מנסחי האמנה לצורכי הביטחון של המדינה הכובשת, ובהתאם לכך כללו סייגים לאיסורים אחרים הכלולים באמנה. למרות זאת, הם לא כללו כל סייג בנוגע לאיסור הגירוש.

לבסוף עומד השופט בך על כך שהאבסורד אותו מציג הנשיא שמגר (שנועד כאמור להצדיק סטייה ממילות החיקוק) הינו אבסורד מדומה בלבד. ראשית, אין כל הכרח לכלול בהגדרת “מוגנים” שגירושם נאסר אנשים שהסתננו לשטח הכבוש, ושאינם מוכרים כתושבי קבע בו, ולפיכך אין הכרח להגיע למסקנה שלא ניתן לגרש מסתננים. שנית, הסגרה מותנית בקיומו של הסכם הסגרה בין המדינות, ושאלה נכבדה היא אם יש לו כלל תחולה בשטח כבוש. שלישית, ישנה אפשרות לעצור ולאסור מחבלים ומרגלים, ואף לשפוט למוות. הנידון למוות יכול להסכים לעבור למדינה אחרת, ובמצב כזה גירוש יהיה אפשרי, שכן רק גירוש בכפיה נאסר.

לקריאה נוספת על רצף הטעויות שנפל בהנמקתו של הנשיא שמגר כפי שעמד עליהן פרופ’ דינשטיין

נזכיר: לצורך הכרעה בעתירה (ודחייתה) יכול היה בית המשפט להסתפק בקביעה של השופט לנדוי כי הוראת סעיף 49(1) איננה משקפת משפט מנהגי ולפיכך איננה אכיפה בבג”ץ. ואולם בית המשפט אינו מסתפק בכך, אלא מביא את הסוגיה לדיון בפני הרכב מורחב, ומקדיש את עיקרו של פסק-הדין להסביר מדוע מעשה הגירוש עולה בקנה אחד עם הוראת הסעיף שבאמנת ג’נבה.

מדוע בחר הנשיא שמגר לדון בשאלה שאיננה נדרשת לצורך ההכרעה השיפוטית שבפניו, אשר הובילה אותו למהלך פרשני מסובך ומפוקפק? הייתכן שבית המשפט ראה את תפקידו לא רק בהכרעה בעתירה שבפניו אלא גם כמי שאמור לספק למדינת ישראל לגיטימציה בינלאומית, באמצעות פסק-דין הקובע שפעולותיה עולות בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי? הייתכן שהסכים לספק “תעודת הכשר” זו של “התאמה למשפט הבינלאומי” על אף שהיה ער לכך שהמעשה נוגד את המשפט הבינלאומי, כפי שרומז פרופ’ דינשטיין?

הריסות בתים עונשיות

“אני חשבתי הרבה מאוד שנים ואני עדיין חושב, שהריסת בתים היא דבר לא ראוי, לא טוב. ככה לא מתנהגים. אין בזה שום תועלת. אבל הרגשתי כשופט שאין לי שיקול דעת בנושא זה. יכול להיות שטעיתי, אבל היתה לי הרגשה שאין לי שיקול דעת להגיד שלעולם הרשות המבצעת אינה יכולה להרוס בית.”

אהרון ברק, נשיא בית המשפט העליון בדימ’

לקריאה נוספת : ראיון הנשיא בדימ’ ברק לעיתון הארץ

הריסת בתים עונשית הוא אמצעי בו נקטו רשויות הביטחון כתגובה למעשה טרור, שנועד לפגוע בקרוביהם של מי שביצעו המעשה, וכשהמטרה המוצהרת היא להרתיע אחרים מביצוע פיגועים. השימוש באמצעי זה החל די מהר לאחר תפיסת השליטה בשטחים, ובתוך זמן קצר אף הגיע לבחינתו של בג”ץ. כפי שנפרט מיד, עתירות נגד החלטות אלה של הממשל הצבאי הוגשו  כבר במהלך שנות ה-70, אך פסקי הדין בעניינן היו קצרים וטכניים – ולא נכנסו לדיון משפטי או מוסרי בסוגיית הריסת הבתים. פסקי דין אלה לא פורסמו בקבצי פסקי-הדין, ורק באמצעות נבירה בארכיון המדינה מצאנו אותם. פסק הדין הראשון שפורסם ניתן רק בשנת 1979.

לקריאה נוספת: העתירות הראשונות בעניין הריסת בתים עונשית

את הטענות שהועלו במשך השנים נגד האמצעי של הריסת בתים עונשית ניתן לחלק לשלושה ראשים: הריסת בית משפחה כעונש על מעשה שביצע אחד מבני המשפחה הוא מעשה פסול מבחינה מוסרית; מדובר במעשה לא חוקי, וכי מדובר במעשה שאיננו אפקטיבי, או לכל הפחות, שהאפקטיביות שלו מעולם לא הוכחה.

במהלך השנים הביעו שופטים בבית המשפט העליון וגורמים אחרים במערכת המשפט הכרה בכך שמדובר במעשה בעייתי מבחינה מוסרית.

לקריאה נוספת על הבעייתיות המוסרית הגלומה בשימוש באמצעי הריסת בתים, כפי שכתב השופט טירקל 

יחד עם זאת, במשך השנים טענו הרשויות ופסק בית המשפט כי מדובר במעשה חוקי ואפקטיבי. משעיסוקנו הוא בפיקוח שיפוטי על מעשיהן של רשויות המדינה ובהשלכותיו, מעוניינים אנו לבחון, בראש ובראשונה את חוקיותו של המעשה ואת האופן בו נבחנה שאלת חוקיותו על-ידי בית המשפט.

האם האמצעי של הריסת בתים עונשית הוא חוקי?

מקור הסמכות החוקית עליו השעין המפקד הצבאי הישראלי את החלטותיו אלה הינו תקנה 119 לתקנות ההגנה המנדטוריות, שנחקקו בארץ ישראל/פלסטינה בזמן המנדט הבריטי. התקנה מסמיכה את המפקד הצבאי להחרים ולהרוס כל בית שבוצע ממנו מעשה אלימות או שמי מבני הבית, האזור, השכונה, העיירה, הכפר או העיר היה מעורב במעשה אלימות.

לקריאה נוספת על לשון התקנה

בדומה לסמכות הגירוש, גם כאן מדובר בתקנה שהותקנה בזמן שלטון המנדט הבריטי, עוד בטרם הוקמה מדינת ישראל. בהנחה שתקנה זו מהווה חלק מהדין המקומי שלא בוטל, ומשהדין המקומי כולל מקור סמכות המקנה למפקד הצבאי סמכות רחבה ביותר להרוס בתים ורכוש בתגובה למעשי אלימות, על מה מתבססות הטענות שהמעשה אינו חוקי?

טענות אלה נסמכות על כך שהריסת בתים עונשית  מפרה כמה הוראות במשפט הבינלאומי ואף עומדת בניגוד לעקרון יסוד של המשפט הישראלי.

בראשם של האיסורים המופרים על-ידי המעשה של הריסת בתים עונשית, עומד האיסור על ענישה קולקטיבית, שכן ברובם המכריע של המקרים החשוד איננו מתגורר עוד בבית המדובר (שכן הוא מצוי במעצר או במאסר ולעיתים כבר אינו בין החיים). כמו כן, פעמים רבות אין מדובר בבית “שלו” אלא בבית שבו התגורר יחד עם בני משפחה רחוקים אחרים.

 האיסור על ענישה קולקטיבית נגזר מעקרון האחריות האישית, הנחשב לעקרון יסוד במשפט הישראלי ולאחת מאבני הפינה של שלטון החוק בכל שיטות המשפט המתקדמות. העקרון אוסר על הטלת סנקציות על חפים מפשע גם אם מצויה בהן תועלת, ואפילו אם נדמה כי גלומה בהם תועלת רבה. עקרון זה לא נולד מתוך תמימות או מתוך הנחה שלפגיעה בקרובי משפחה לא יכולה להיות כל השפעה מרתיעה. העקרון והאיסור הנגזר ממנו נקבעו מתוך הכרעה ערכית-מוסרית לפיה, למרות פוטנציאל ההרתעה (קיים או מדומה) המצוי בענישה קולקטיבית זהו מעשה שמדינה נאורה אינה משתמשת בו. משמדובר בעקרון יסודי של שלטון חוק, נכלל הוא הן בתקנות האג והן באמנת ג’נבה, והוא מהווה חלק מהמשפט הבינלאומי המנהגי.

לקריאה נוספת על הקביעה בסעיף 50 לתקנות האג

לקריאה נוספת על האמצעי, הכולל החרמה של רכוש פרטי והריסה של רכוש פרטי בניגוד לאיסורים הקבועים במשפט הבינלאומי

מהאמור עולה שהריסת בתים עונשית מפרה כמה הוראות חוק ברורות המחייבות את הממשל הצבאי, ופוגעת קשות באנשים חפים מפשע. למרות זאת, הרשויות לא נסוגות ומחליטות לעשות שימוש באמצעי זה. החלטה זו אולי מאכזבת אך לא בלתי צפויה. רשויות ביטחון הנדרשות להתמודד עם איומים עשויות למצוא את עצמן “חוצות את הקווים” בין המותר לאסור, ובין החוקי ללא חוקי. במקרים אלה, בהם קיים איסור משפטי מובהק ונגרמת פגיעה מובהקת וקשה בזכויות אדם, הצורך לקיומה של ביקורת שיפוטית קם, וההצדקה לה מתחדדת.

מה פסק בג”ץ?

כפי שהראינו, בנסיבות אלה נראה שציפיה סבירה היתה, שבהגיע עתירות שכאלה לפתחו של בג”ץ יורה הוא לרשויות כי הן אינן רשאיות לנקוט באמצעי זה, מאחר שמדובר במעשה בלתי חוקי שהן אינן מוסמכות לעשותו.

התבוננות במקרים הראשונים שהועמדו להכרעתו של בג”ץ מצביעה על כך שהרשויות היו מודעות לקשיים משפטיים אלה. דוד קרצמר עומד על כך, שאם הסדר הכרונולוגי של פסקי-הדין של בג”ץ שפורסמו מהווה אינדיקציה כלשהי,

אזי עולה שהרשויות התקדמו בזהירות, ו”אפשרו” שמקרה יגיע להכרעת בג”צ אך ורק לאחר שהצעד הקודם, קצת פחות חמור, כבר קיבל את אישורו.

בפסק-הדין הראשון שהגיע להכרעתו של בג”ץ ופורסם בקובץ פסקי-הדין (שהוזכר לעיל) נדונה החלטה על אטימת חדר, שהתקבלה בעקבות אירוע בו האדם שהתגורר בחדר הורשע בביצוע עבירה.

אח”כ נדונה החלטה לגבי שני חדרים (בשני בתים) בהם התגוררו שניים שהודו (אך טרם הורשעו) בביצוען של עבירות שונות, ביניהן סיוע לרצח.

ולאחריהם אטימת בית במקרה בו ילד בן 16 הודה בהנחת מוקש ממנו נפגע חייל צה”ל ובאחזקתם של מוקשים נוספים. במקרה זה לא היה קשר בין הבית לביצוע המעשים. המפקד הצבאי הורה על אטימת בית המשפחה כולו. גם במקרה זה אישר בג”ץ את ההחלטה.

לאחר מכן הוצא צו להריסת שני בתי מגורים של משפחות שבניהן הודו בביצוע הרצח של דוד רוזנפלד, שומר באתר הרודיון.

בסופו של יום ניתן למנות מאות החלטות של צווי הריסה עונשיים שהותקפו בבג”ץ – ונדחו. פעם אחר פעם פסק בית המשפט (במקרים בהם פירט ונימק את הכרעותיו) כי מדובר באמצעי המצוי בסמכותו של המפקד הצבאי; כי תקנה 119 איננה סותרת את המשפט הבינלאומי; וכי ההחלטה להרוס בתים הינה סבירה נוכח חומרת המעשים המיוחסים.

על אף פגיעתו הקשה של האמצעי של הריסת בתי משפחות בזכויות אדם, ועל אף הטענות המשפטיות החזקות שהועלו ואשר הטילו (לכל הפחות) ספק בחוקיותו, מתאפיינים פסקי-הדין בסוגיה זו בלקוניות חריגה.

כיצד מנמק בית המשפט את קביעתו כי לא מדובר בענישה קולקטיבית?

תשובה אחת של בית המשפט לטענה זו היא כי אימוץ פרשנות לפיה מדובר בענישה קולקטיבית הייתה מרוקנת את התקנה מתוכנה, כך שמה שנותר ממנה היתה האפשרות להעניש מחבל המתגורר לבדו בבית. את המסקנה הזו מכנה השופט בן דרור “מופרכת”.

לקריאה נוספת: בג”ץ דג’לס, מדברי השופט בן-דרור

בכל הכבוד, אין מדובר במסקנה מופרכת. אין כל אבסורד, או קושי, בכך שבית המשפט יגיע למסקנה כי תקנה מסויימת – ובמיוחד כזו שנחקקה על-ידי מחוקק מנדטורי לא דמוקרטי, בזמן קיומו של מצב חירום, ובטרם חתימתה של אמנת ג’נבה – סותרת היא איסורים משפטיים תקפים.

התשובה האחרת שנותן בית המשפט היא, שכלל לא מדובר בעונש כי אם בסנקציה מנהלית שמטרתה להרתיע.

לקריאה נוספת על בג”ץ חיזראן, מדברי השופטת שושנה נתניהו

הנמקה זו מייצרת הבחנה מלאכותית וקשה ליישב אותה עם דברים שנכתבו בפסקי-דין מוקדמים יותר בהם ציין בית המשפט ברורות כי מדובר ב”פעולת עונשין” וב“הוראה עונשית”, המתיישבים היטב עם העובדה שהתקנה מופיעה בפרק של תקנות ההגנה שכותרתו “הוראות-עונשים שונות”. זאת ועוד, בהתחשב בכך שאחת המטרות המרכזיות של ענישה הינה הרתעה, קשה לראות כיצד הסבר האומר שאך בשל כך שהמטרה היא הרתעה יש בו כדי להוציא את המעשה מגדריו של עונש. להיפך, משהמעשה הוא פוגעני וכואב, כואב עד כדי כך שהוא נחשב כעשוי להרתיע, וכשהדבר נעשה במכוון למטרה זו, נראה שאך יש בכך כדי לבסס את הטענה שמדובר בענישה, ומאחר שמדובר בענישתם של אנשים שאין טענה שפשעו, הרי שמדובר בענישה קולקטיבית.

 

חולשתן של ההנמקות המשפטיות שמספק בית המשפט בולטת לנוכח עמדתו של אחד משופטיו הבכירים של בית המשפט עצמו – השופט מישאל חשין, הפוסק כי מדובר בעונש קולקטיבי, המנוגד לעקרונות יסוד של שיטת המשפט הישראלית.

לקריאה נוספת: בג”ץ ג’נימת נגד אלוף פיקוד המרכז, חוות דעתו של השופט חשין : “לא כן ייעשה במקומנו”

דבריו של השופט אהרון ברק, שישב עם השופט חשין בהרכב, ואשר כתב את דעת הרוב במקרה זה, אינם כוללים כל התייחסות לקביעותיו של השופט חשין.

השופט ברק מקבל את טענת אלוף הפיקוד כי הריסת הבית תרתיע ותמנע פגיעה נוספת בחפים מפשע.

לקריאה נוספת: בג”ץ ג’נימת, מדברי השופט ברק

כאמור, בראיון עיתונאי שהעניק ברק לאחר פרישתו מכס השיפוט, התייחס ברק לענישה הקולקטיבית במילים אחרות.

האם ממשיכים להשתמש באמצעי זה?

היה זה דווקא הצבא אשר בשנת 2005, הודיע על הפסקת הריסות בתים עונשיות. בעיתונות התפרסם, כי ההחלטה התקבלה לאחר שוועדה צבאית שחקרה את הנושא מצאה כי יעילותו של האמצעי לא הוכחה וכי בשל כך המליצה על הפסקת השימוש בו. ואולם בדבריו בפני וועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת אמר הפרקליט הצבאי הראשי, תא”ל אביחי מנדלבליט, כי הוועדה לא הצליחה להגיע לתוצאה חד-משמעית בשאלת יעילותו של האמצעי, ומסקנותיה הושפעו בעיקר מהביקורת הבינלאומית שנמתחה על ישראל בגין השימוש באמצעי זה, ומהטענה שמדובר במעשה המנוגד למשפט הבינלאומי.

לקריאה נוספת מדבריו של מנדלבליט

מדבריו של הפצ”ר מתקבל הרושם, שבמקום בו כל המנגנונים המקומיים נכשלו – בקרת הרשויות עצמן, בקרתם של היועצים המשפטיים, וביקורתו של בג”ץ – הצליחה הביקורת הבינלאומית. קשה להתעלם ממה שלא נאמר אך שיתכן ונמצא ברקע הדברים, והוא החשש כי המדיניות של הריסת בתים עונשית, שננקטה על-ידי ישראל בשטחים עלולה להתפס כנופלת תחת המעשים המוגדרים כ”פשע מלחמה” על פי חוקת בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג. מעניין לשים לב לכך שעל אף שמדובר באמצעי שזכה לאישור בג”ץ בפסקי-דין רבים, מעידים דברי הפצ”ר על כך שלנוגעים בדבר היה ברור כי מדובר באמצעי ש(לכל הפחות) חוקיותו מוטלת בספק.

על אף החלטה זו של הפצ”ר, המשיכה מדינת ישראל בשנים שלאחר מכן לעשות שימוש מועט באמצעי זה, כתגובה למעשי טרור של מחבלים שיצאו ממזרח ירושלים. לאחרונה החליטו הרשויות לשוב ולעשות שימוש באמצעי זה גם בשטחי הגדה המערבית.

אם היו מי שציפו שבית המשפט ינצל את ההזדמנות כדי לשנות כיוון ולהורות כי אין עוד לעשות שימוש באמצעי זה, הרי שהם התבדו שוב, כאשר בית המשפט שב ודחה עתירות שהוגשו נגד ההחלטות שהורו על אטימה והריסה של בתים.

סיכום

בתחילת דברינו עמדנו על ההחלטה התקדימית של הרשויות המשפטיות במדינת ישראל להקנות לבג”ץ סמכות לדון בעתירות העוסקות במעשי הממשל הצבאי בשטחים. בתוך סמכות זו יכול היה בית המשפט להציב סייגים שונים ולקבוע למשל, שלא לדון בעתירות התוקפות החלטות ביטחוניות של רשויות הממשל, ולהתמקד אך בסמכויות “אזרחיות” שמפעיל הממשל הצבאי. אך מעיון בפסיקה עצמה אנו רואים כי בית המשפט בחר לעסוק גם בעניינים הנוגעים להפעלת סמכויות הביטחון של הממשל הצבאי, ולבחון את חוקיותם.

כיצד השפיע פיקוחו של בית המשפט על האוכלוסיה האזרחית שהייתה נתונה למרותו של הממשל הצבאי? האם ראתה היא ברכה ממעורבותו זו של בג”ץ?

עיון בתפקיד שמלא בג”ץ בעתירות כדוגמת עתירות הביאס קורפוס מלמד, כי האזרח הקטן הפיק תועלת מביקורת זו. ראינו כי בעתירות אלה די היה בעצם הגשת העתירה כדי להביא את הרשויות לגלות את פרטי העצור שבידיהן (כך קרה למשל גם בעתירות בעניין מניעת יציאת תושבים לחו”ל, שגם בהן עצם הגשת העתירה הביאה את הרשויות לבחון את ההחלטה, ובמקרים רבים אף לשנותה).

אך מעבר לכך, האם העניק בג”ץ לאוכלוסיה האזרחית את מידת ההגנה לה הייתה זכאית מבית משפט? האם נהג כגוף עצמאי אשר אין עליו מרות “זולת מרותו של הדין”?

בעניין הריסות בתים ראינו, כי על אף הוראות חוק ברורות שאמורות היו להביא לפסילתו של האמצעי כבלתי-חוקי מגיע בג”ץ למסקנה ההפוכה, ואיננו פוסל את הפרקטיקה כבלתי חוקית. בית המשפט מכשיר את האמצעי כחוקי וסולל לרשויות הביטחון את הדרך להמשיך ולהשתמש בו, כשהן נהנות בנוסף גם מההכשר שמספקת פסיקת בג”ץ.

מה היו הסיבות שהובילו את בית המשפט לדורותיו ואת שופטיו הרבים (למעט השופט חשין) לפסוק באופן הזה? האמנם היתה זו אמונתם של השופטים שזהו דברו של החוק ואל להם לפסוק אחרת על אף שמדובר באמצעי בלתי מוסרי הפוגע בחפים מפשע? או האם הבינו השופטים שלמרות שמבחינת הדין מדובר באמצעי בלתי חוקי, סברו שאין זה ראוי שכבית משפט ישראלי ישללו מרשויות הביטחון אמצעי זה? כיצד קורה שבסופו של דבר רק לחץ חיצוני-בינלאומי הוא שמביא את המערכת הביטחונית לסגת בעצמה משימוש באמצעי זה?

גם בעניין גירושים מהשטחים ראינו את הבעייתיות שבפסיקתו של בית המשפט. מעיון בפסיקה זו קשה להשתחרר מהרושם כי לא “מרותו של הדין” היא שהכתיבה את הפרשנות שאימץ בית המשפט (לפיה הגירושים שביצעה ישראל עולים בקנה אחד עם הוראותיו של סעיף 49(1) לאמנת ג’נבה).

לפרק הבא במאמר:

בג”ץ והשטחים פרק שני: הפיקוח על רשויות הממשל הצבאי בעניינים אזרחיים

חזרה להקדמה

לתחילת
העמוד

רשימת מקורות