הרשמה
משתמשים יקרים,
אנא הזינו את כתובת המייל שלכם
כדי לקבל עדכונים על החדשות שלנו.
שלטון החוק בעקבות הסרט, מסע אינטרקטיבי
  • חפש  חיפוש מתקדם 

בג”ץ והשטחים פרק שלישי: ההתנחלויות

מאת לימור יהודה

חלק זה מתמקד בפועלו של בג”ץ ביחס למהלך של שינוי הסטטוס קוו בשטח שנכבש, דהיינו, בתפקיד שמילא אל נוכח מפעל ההתנחלות הישראלית בשטחים.

אין תופעה שהשפיעה יותר על חיי האוכלוסייה האזרחית בשטחים, ואשר הביאה ליצירתם של שינויי קבע באזור יותר מאשר מפעל ההתנחלויות. אין גם סוגיה יותר מדוברת, מרכזית ושנויה במחלוקת בפוליטיקה הישראלית מסוגיית ההתנחלויות. אך מפעל ההתנחלויות אינו רק סוגיה פוליטית –  אלא גם סוגיה משפטית שהמשפט הבינלאומי עוסק בה.

הצורך בהתמודדות עם סוגיה פוליטית כה רגישה, המצויה בלב המחלוקת הציבורית, איננה התמודדות קלה עבור בית המשפט. כיצד התייחס  בית המשפט הישראלי להתנחלויות ומה היו היתרונות והחסרונות להתערבותו בסוגייה פוליטית נפיצה כל כך?

ההתנחלויות: עניין משפטי או מדיני?

הפעם הראשונה בה הגיעה סוגיית ההתנחלות הישראלית בשטחים לדיון בפני בג”ץ היא בשנת 1972, במסגרת עתירה שהוגשה נגד פינויים של שבטים בדואים מאזור פתחת רפיח. ואולם מעשה ההתנחלות בשטחים והשאלות המשפטיות שהוא מעורר החל עוד קודם לכן, חודשים ספורים לאחר כיבושם על-ידי כוחות צה”ל.

כבר בספטמבר 1967, שלושה חודשים לאחר תפיסתם, נשאל היועץ המשפטי של משרד החוץ, תיאודור מירון, לחוות דעתו באשר לחוקיותה של התיישבות אזרחית בשטחים אלה. בתמצית מזכרו, שנשלח ב-18.9.1967 למזכיר המדיני של ראש הממשלה הוא כותב: “מסקנתי היא שהתישבות אזרחית בשטחים המוחזקים סותרת הוראות מפורשות של אמנת ג’נבה מס. 4.”

ההוראה המרכזית אליה מפנה היועץ המשפטי בתזכירו הינה הוראת הפסקה האחרונה לסעיף 49 לאמנת ג’נבה הרביעית, הקובעת:

“המעצמה הכובשת לא תגרש ולא תעביר חלקים מאוכלוסייתה האזרחית שלה לשטח שכבוש על ידה.”

לקריאת סעיף  49 באמנת ז’נבה

בהתבסס על הפרשנות הרשמית של אמנת ג’נבה שהוכנה על-ידי הצלב האדום (ופורסמה בשנת 1958) , הוא מבהיר, “האיסור הוא איפוא קטיגורי ואיננו מותנה במניעי ההעברה או מטרותיה והוא נועד למנוע התיישבות בשטח כבוש של בני המדינה הכובשת.”

לקריאת חוות הדעת של תיאודור מרון במלואה 

מצפים היינו, כי כאן – במסקנה כי אין לפעול להעברה של בני המדינה הכובשת לשטח הכבוש – יסתיים המזכר. אך כיועץ משפטי מנסה מרון  למצוא דרך עבור “הלקוח שלו”, דרך שבה תוכל הממשלה לממש את שאיפותיה. לפיכך, מיד לאחר קביעתו כי מדובר באיסור קטיגורי מונה מרון מספר סייגים לאיסור הגורף. הוא מוסיף כי “אם יוחלט על צעדים להתיישבות יהודית בשטחים המוחזקים נראה לי, איפוא, כי חיוני שההתיישבות תיעשה על-ידי גופים צבאיים, ולא אזרחיים. חשוב גם, לדעתי, שהתיישבות זאת תהיה במסגרת מחנות ותשא מבחינה חיצונית, אופי זמני ולא של קבע.” עוד הוא מצביע על הצורך להתייחס לסוגית הבעלות על הקרקע (קרקע פרטית או ציבורית) וזאת נוכח האיסור על החרמת רכוש פרטי הקבוע בסעיף 46 לתקנות האג, והמגבלות המוטלות על שימוש בקרקע ציבורית על פי סעיף

סעיף 46 לתקנות האג קובע: “יש לכבד את כבוד המשפחה וזכויותיה, חיי אדם, רכוש פרטי, וכן את אמונות-הדת ומנהגי הפולחן. אין להחרים רכוש פרטי.”

55 לתקנות אלה.

סעיף 55 לתקנות האג קובע: ” המדינה הכובשת נחשב רק לנאמן ולנהנה של הבנינים הציבוריים, נכסי דלא ניידי, יערות ומפעלים חקלאיים השייכים למדינה האויבת והנמצאים במדינה הכבושה. עליה לשמור על קרן הנכסים האלה ולנהלם לפי כללי טובת- ההנאה.”

האיסור על העברת אוכלוסיה לשטח הכבוש נטוע אם כן בסעיפים שונים ובאמנות שונות בדין הבינלאומי.

לקריאה נוספת: שאלת חוקיות ההתנחלויות על פי המשפט הבינלאומי

סעיף 49(6) לאמנת ג’נבה הוא אכן הסעיף המרכזי, והראשון שיש לפנות אליו בכדי לברר את חוקיותה של תופעת ההתנחלות בשטחים שנכבשו. העמדה הישראלית הרשמית להסתמכות על הסעיף כשולל את מעשה ההתנחלות היא, כי כוונת הסעיף היא אך לאסור על העברות בכפייה, וכי מאחר שהמתנחלים עוברים להתגורר בשטחים מרצון, אין הוא אוסר על העברה זו.

האם טענה זו של ישראל עומדת בבחינה משפטית?

כפי שמבהירה הפרשנות של הצלב האדום, הסעיף איננו מתנה את האיסור בכך שההעברה תהיה בכפיה. מטרתו

פיקטה, סעיף 49, עמ’ 283

של סעיף זה, כמו מטרת האמנה כולה, היא לספק הגנה ל“מוגנים” שהינם תושבי השטח הכבוש, ואשר אינם כוללים את אזרחי המדינה הכובשת. השאלה אם ההעברה של אזרחי המדינה הכובשת היא בכפיה אם לאו, קשורה למערכת היחסים שבין המדינה הכובשת לאזרחיה, מערכת יחסים שאיננה כלל מעניינה של אמנת ג’נבה. המסקנה, כי סעיף זה איננו מתנה את האיסור בכך שההעברה היא בכפיה נלמדת גם מהשוואת ניסוחו עם הוראות אחרות המופיעות באותו סעיף עצמו. כך, הפסקה הראשונה בסעיף 49 העוסקת באיסור על גירושם של מוגנים קובעת: “אסורה העברה בכפייה של מוגנים…”. דהיינו, כאשר רצתה האמנה להבהיר כי האיסור הוא על העברה בכפייה, ציינה זאת במפורש.

סעיף 4 לאמנת ג’נבה הרביעית קובע כי “מוגנים על ידי האמנה הזאת הם אלה המוצאים את עצמם – באיזה זמן שהוא ובאיזו דרך שהיא – בשעת סכסוך או כיבוש – בידי אחד מבעלי הסכסוך או בידי אחת המעצמות הכובשות, והם אינם אזרחיו של אותו בעל סכסוך או אזרחיה של אותה מעצמה כובשת.”

מכאן, שהשאלה האם העברת האוכלוסייה הזרה לשטח הכבוש נעשתה בכפייה או שלא בכפייה, איננה רלבנטית לעניין והסעיף אוסר למעשה גם על פעולות של המדינה הכובשת, שמטרתן לארגן או לעודד העברות של חלקים מאוכלוסייתה לשטח הכבוש.

 David Kretzmer, The Occupation of Justice – The Supreme Court of Israel and the Occupied Territories (N.Y Press, 2002)

ואולם, סעיף 49(6) אינו ההוראה היחידה הרלבנטית. פרוייקט ההתנחלות בשטחים שקידמו ממשלות ישראל לדורותיהן מפר מספר הוראות נוספות במשפט הבינלאומי:

ראשית, קידום מפעל ההתנחלות חורג מסמכויותיו של המפקד הצבאי כפי שהוגדרו במשפט הבינלאומי המתחם את סמכויותיו של המפקד הצבאי לשתי מטרות: האחת, צורך צבאי הכולל למשל הגנת ביטחון כוחותיו של צבא הכיבוש. השניה, הצרכים האזרחיים של האוכלוסיה המוגנת.

סעיף 43 לתקנות האג. השופט ברק בבג”ץ 393/82 ג’מעית אסכאן נ’ מפקד כוחות צה”ל באזור יהודה ושומרון.

אלה הוגדרו כ”שני קטבים מגנטיים” אשר יש לראות את תפקידיו וסמכויותיו של המפקד הצבאי כבאות לשרת אותם.

י. דינשטיין, “סמכות החקיקה בשטחים המוחזקים”, עיוני משפט ב’ 505, 509 (תשל”ב-תשל”ג).

אם כן, מפעל ההתנחלות חורג מסמכויותיו של המפקד הצבאי שכן אין לראותו כעניין של ביטחון כוחות הכיבוש, ובוודאי שלא ניתן לטעון כי הוא תורם לסדר הציבורי או החיים האזרחיים בשטח הכבוש.

E. Benvenisti, The International Law of Occupation, (Princeton University Press, 1993), p. 140-141.

David Kretzmer, The Occupation of Justice – The Supreme Court of Israel and the Occupied Territories (N.Y Press, 2002) 187

 

שנית, אחד האיפיונים המרכזיים של משטר כיבוש הוא, שהוא משטר זמני. השופט ברק בבג”ץ ג’מעית אסכאן (ע”מ 799)

“נראה לי, כי היקף סמכותו של הממשל הצבאי – בצד השיקולים הביטחוניים והצבאיים – מתוחם על-ידי שני פאראמטרים עיקריים: האחד, עניינו חובתו של הממשל הצבאי לפעול כשלטון מתוקן הדואג לאוכלוסיה המקומית בכל שטחי החיים; האחר, עניינו מגבלותיו של הממשל הצבאי שאינו ממשל קבע אלא ממשל זמני, שאינו ריבון אלא שליט מכוח דיני המלחמה.”

וכנגזר מאפיונים אלה קובע הוא כי:

“נראה לי איפוא, כי השקעות יסוד ארוכות טווח, שיש בהן להביא לשינויי קבע, העשויים להימשך כבר לאחר סיום הממשל הצבאי, מותרות הן, אם הן דרושות לטובת האוכלוסיה המקומית, ובלבד שאין בהן כדי להביא לשינוי מהותי במוסדות היסוד של האזור. גישה זו יש בה כדי לאזן בצורה ראויה בין צרכיו של ממשל תקין, הדואג לאוכלוסיה המקומית והמבטיח את האינטרסים שלה לא רק לטווח הקצר אלא גם לטווח הארוך, תוך שאינו מקפיא את התפתחותה אלא מתחשב ב”דינאמיקה של החיים” (כלשונו של השופט שמגר בבג”ץ 69/81, עמ’ 709), לבין המגבלה הטבעית, המוטלת על ממשל צבאי שהוא זמני ושואב כוחותיו מדיני המלחמה.”

מפעל ההתנחלות הכרוך לכל הדעות בהשקעות יסוד ארוכות טווח חורג לפיכך מסמכויות המפקד הצבאי אף בכך שהוא יוצר עובדות קבועות בשטח, אשר במהותן חורגות מתקופת הממשל הצבאי, שאינן דרושות (ולמעשה מנוגדות בצורה חזיתית) לטובת האוכלוסיה המקומית, ואשר מביאות לשינוי מהותי ויסודי באזור המוחזק.

שלישית, הקמת ההתנחלויות בשטחים סותרת הוראות נוספות הנוגעות לשימוש בקרקע בשטח הכבוש. במקרה שהיא מוקמת על קרקע פרטית, מפרה היא גם את האיסור על הפקעתו של רכוש פרטי. תקנה 46 לתקנות האג, שאין מחלוקת שמשקפת משפט בינלאומי מנהגי המחייב את כל המדינות, קובעת ביחס לשטח כבוש כי “יש לכבד… רכוש פרטי, … אין להחרים רכוש פרטי”.

במקרה שהיא מוקמת על קרקע ציבורית, מהווה היא הפרה של סעיף 55 לתקנות האג, הקובע כי: “המדינה הכובשת נחשבת רק לנאמן ולנהנה של הבנינים הציבוריים, נכסי דלא ניידי, יערות ומפעלים חקלאיים השייכים למדינה האויבת והנמצאים במדינה הכבושה. עליה לשמור על קרן הנכסים האלה ולנהלם לפי כללי טובת-ההנאה.” הוראת הסעיף מחייבת את המדינה הכובשת לשמור על קרן הנכסים הציבוריים המופקדים בידה. היא מבהירה, כי המדינה הכובשת איננה ה”בעלים” של אדמות אלה, ואיננה רשאית לנהוג בהם כריבון. הם אינן אדמותיה של המדינה הכובשת. קשה לראות בהקמת יישובי קבע אזרחיים של מי שאינם נמנים על תושבי השטח הכבוש כמעשה שאיננו משנה מהותית את הנכסים, וכנופל במסגרת הפעולות המותרות ל”נהנה” זמני.

רביעית, מפעל ההתנחלות אף מפר את האיסור על ניצול משאבי השטח הכבוש לצרכיה וקידום האינטרסים של המדינה הכובשת. כפי שקבע בית המשפט בפרשת ג’מעית אסכאן: “ראינו, כי שיקוליו של המפקד הצבאי הם בהבטחת האינטרסים הביטחוניים שלו באזור מזה והבטחת האינטרסים של האוכלוסיה האזרחית באזור מזה. אלה כאלה מכוונם כלפי האזור. אין המפקד הצבאי רשאי לשקול את האינטרסים הלאומיים, הכלכליים, הסוציאליים של מדינתו שלו, עד כמה שאין בהם השלכה על האינטרס הביטחוני שלו באזור או על האינטרס של האוכלוסיה המקומית. אפילו צורכי הצבא הם צרכיו הצבאיים ולא צורכי הביטחון הלאומי במובנו הרחב (בג”ץ 390/79 דויקאת נ’ ממשלת ישראל). אזור המוחזק בתפיסה לוחמתית אינו שדה פתוח לניצול כלכלי או אחר. כך, למשל, אין ממשל צבאי רשאי להטיל על תושביו של שטח מוחזק בתפיסה לוחמתית מסים, המיועדים אך לקופתה של המדינה, שמטעמה הוא פועל (בג”ץ 69/81, 493 אבו עיטה נ’ מפקד אזור יהודה ושומרון; קנזיל נ’ הממונה על המכס, מפקדת אזור חבל עזה, פ”ד לז(2) 197, 271). על-כן אין הממשל הצבאי רשאי לתכנן ולבצע מערכת כבישים באזור המוחזק בתפיסה לוחמתית, אם מטרתו של תכנון זה ואם מטרתו של ביצוע זה הן אך להוות “דרך שירות” למדינתו שלו.”

בנוסף, מאז שנת 1977 הוגדר המעשה של העברת אוכלוסיה לשטח הכבוש כהפרה חמורה של המשפט הבינלאומי (סעיף 85(4) לפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנות ג’נבה). האיסור נכלל אף בסעיף 8(2)(ב)(8) לאמנת רומא, החוקה של בית הדין הפלילי הבינלאומי הקובע כי הַעֲבָרָה, בין אם ישירה או בלתי ישירה, של אוכלוסיית המדינה הכובשת לשטח הכבוש, מהווה פשע מלחמה. ישראל איננה צד לפרוטוקול הראשון, ואף לא לאמנת רומא, ולטענתה הוראה זו באמנות אינה מהווה חלק מהמשפט הבינלאומי המנהגי. למרות זאת, לא ניתן להתעלם מהיותו של איסור זה כלול באמנות מרכזיות של המשפט הבינלאומי עליהן חתומות רבות ממדינות העולם. הכללתה של עבירה זו באמנת רומא הייתה אחת הסיבות בגינן חששה ישראל מהכרה בינלאומית במדינה פלסטינית, הכרה שהייתה מאפשרת לפלסטין הצטרפות לבית הדין הפלילי הבינלאומי, בטרם הוסדרה בין הצדדים סוגיית ההתנחלות בשטחים.

 

אך לא רק היועץ המשפטי של משרד החוץ, תאודור מרון נאלץ להתמודד עם המתח שבין הוראות החוק הבינלאומי לבין שאיפותיה המדיניות של הממשלה, שכן סוגיית ההתנחלויות מגיעה גם לפתחו של בג”ץ. שניים מגיבורי הסרט “שלטון החוק” מתייחסים בדבריהם לתפקיד שמלאה מערכת המשפט הישראלית בהתעצמותו של מפעל ההתנחלויות, ומציגים תפיסות שונות מאוד בעניין.

השופט מאיר שמגר כופר בהשפעה כלשהי שהייתה לבית המשפט על תופעת ההתנחלויות בשטחים:

“אני לא חושב שזה קשור עם החלטות של בית המשפט. אין שום אינדיקציה שיש איזה שהן פעולות של בית המשפט שקשורות עם התופעה הזאת. זאת היא תופעה מדינית. אשר לא קשורה בבית המשפט.” – מאיר שמגר, ריאיון, שלטון החוק.

ואילו אלכס רמתי, מי שהיה יועץ משפטי של המפקד הצבאי ביהודה ושומרון סבור, כי מהעובדה שבג”ץ לא פסל את מעשי ההתנחלות שהתרחשו לאחר בג”ץ אלון מורה ניתן להסיק כי מה שנעשה מאז חוקי הוא.

“זה עובדה, כי אם זה לא היה עושה את זה חוקי, אז אחרי אלון מורה התחילו להקים ישובים, הפעם כמו שצריך, על אדמות מדינה, ואני מניח שאם זה לא היה חוקי, היו פונים לבג”ץ ובג”ץ לא היה מאשר את זה. ועובדה שזה לא קרה יותר, המשיכו לעמוד בתנאי הזה שהקים בג”ץ וזה לא קרה.” – אלכס רמתי, ריאיון.

נראה שלדרך היסק זו של רמתי שותפים רבים בחברה בישראל: אם בג”ץ לא פסל – משמע חוקי הדבר. האומנם?

פרק זה יסקור את החלטות בג”ץ בעתירות שהפכו אבני דרך בהיסטוריה המשפטית של ההתנחלויות.

 

בג”ץ פתחת רפיח

השנה היא שנת 1972, חמש שנים לאחר כיבושם של שטחי הגדה המערבית, עזה, סיני ורמת הגולן, ותופעת ההתנחלות מגיעה לפתחו של בג”ץ. עניינה של עתירה זו היה גירושם וסילוקם של שבטים בדואים מאזור פתחת רפיח, פרשה שגרמה לטלטלה בתוך צה”ל והסעירה את הרוחות בארץ.

בעתירה טענו העותרים, נציגי השבטים שגורשו, כי הגירוש נעשה ללא סמכות, וכי ביסוד הגירוש לא עמדו שיקולי ביטחון כי אם רצון להקים במקום התיישבות יהודית. המדינה השיבה, כי גירוש הבדואים נעשה מסיבות ביטחוניות בשל פעילות חבלנית עניפה שהתרחשה באזור, אשר בני השבטים סייעו לה, וכי יצירתו של אזור חיץ מגודר הינה דרך מקובלת להתמודד עם בעיות ביטחוניות שכאלה. בתגובה טענו העותרים כי צורתו (הגיאוגרפית) המשונה ורבת הזוויות של האזור שנסגר מעידה על כך שלבניית החיץ היו סיבות אחרות, ולא בטחוניות:

“הסיבות שכך בנו החיץ, כה משונה, אינן איפוא צבאיות, אלא מדיניות או התיישבותיות, שאותן אין המשיבים רוצים לפרט”… “אין מנוס מהמסקנה שמטעמים אשר אותם מעלימים המשיבים מבית-משפט נכבד זה פונו העותרים ושבטיהם ממקומותיהם ומטעמים כמוסים אלה מונעים המשיבים מהעותרים את שובם למקומותיהם”.

על אף ששאלות עובדתיות העומדות ביסוד הכרעתו של בית המשפט נדונו על-ידי ועדת חקירה מיוחדת שמונתה על-ידי הרמטכ”ל, בית המשפט אינו דורש מהמשיבים את גילויו של דו”ח הוועדה, ומבסס את פסק-דינו על הצהרות המשיבים.

בפסק-הדין דוחה בית המשפט את העתירה. ביסוד פסק-הדין עומדת הקביעה כי הפינוי נעשה בשל צרכי ביטחון. בעוד שהשופט משה לנדוי נמנע מלדון בשאלת הקמת ההתנחלויות בשטחים שפונו, קובע השופט ויתקון כי  התיישבות יהודית יכולה להיות בין האמצעים הביטחוניים הלגיטימיים שרשאי מפקד צבאי לנקוט בהם. בהנמקה זו מתחמק בית המשפט מלדון בשאלה מרכזית – הכיצד הקמת יישוב אזרחי מתיישבת עם תנאי הזמניות של פינוי אוכלוסיה מקומית מטעמי ביטחון.

בג”ץ בית אל

בשנת 1978 חוזרת סוגיית ההתנחלויות לפתחו של בג”ץ. באותה עת  מונה מפעל ההתנחלויות אלפים בודדים של מתנחלים. ואולם מועד העתירה והדיון בה דרמטי – כשנה לאחר הרכבתה של ממשלת הליכוד בראשותו של מנחם בגין אשר ההתנחלות בשטחי יהודה ושומרון הייתה מקווי היסוד שלה, ובזמן בו מתנהל מו”מ ונחתם הסכם שלום היסטורי בין ישראל למצרים, במסגרתו מסכימה ישראל לפנות את כל היישובים שבנתה בסיני.

פסק הדין, הדן במאוחד בשתי עתירות, האחת בנוגע להתנחלות בית-אל, והשניה בנוגע להתנחלות בקעות, עוסק בחוקיות הקמתה של התנחלות יהודית על אדמות פרטיות של פלסטינים תושבי יהודה ושומרון. השימוש באדמות הפרטיות נעשה מכח  צווים שהוצאו על-ידי המפקד הצבאי, בהם נכתב כי תפיסת הקרקעות נעשית לצרכים  ביטחוניים.

במקרה בית-אל צו התפיסה הצבאי הוצא בשנת 1970, אך השימוש בקרקעות לצורך הקמת התנחלות נעשה רק בשנת 1978, והוא שהביא להגשת העתירה.

העותרים, בעליהן של האדמות, עותרים לבג”ץ בשתי טענות: האחת, כי תפיסת הקרקעות לא משמשת לצרכים צבאיים אמיתיים, אלא נובעת משיקולים פוליטיים, לשם הקמתם של ישובים אזרחיים יהודיים; השניה, כי הפעולה אינה חוקית על פי המשפט הבינלאומי בשני אופנים: היא מפרה את הוראת סעיף 49(6)  האוסרת על העברת בני המדינה הכובשת לשטח הכבוש, והיא מהווה הפרה של החובה לכבד את קנין הפרט ואת האיסור על החרמתו. העותרים עומדים על כך, שמאחר שמדובר בהקמת יישובי קבע, לא ניתן לדבר על תפיסה זמנית של קרקע כפי שהצווים שהוצאו מתיימרים להציג. כן הם מצביעים על כך שאין במשפט הבינלאומי מקור המסמיך את המפקד הצבאי והמתיר לו את השימוש שהוא עושה בקרקע.

בתשובתה לבג”ץ טוענת המדינה כי הסוגיה אינה שפיטה, שכן מדובר בסוגייה שעומדת להידון במו”מ המדיני, ומן הראוי שבית המשפט יימנע מלדון בשאלות פוליטיות שבתחומה של הממשלה. לגוף העתירה היא טוענת כי תפיסת הקרקעות והקמת ההתנחלויות נעשית לצורכי ביטחון ולפיכך מצויה בסמכותו של המפקד הצבאי, וכן כי סעיף 49(6) לאמנת ג’נבה אינו חל על העברה מרצון של בני המדינה הכובשת אל השטח המוחזק. המדינה הוסיפה כי אין הפרה של ההוראות העוסקות בקניין הפרט, משום שמדובר בצו תפיסה, לשימוש שאינו קבוע, בלא שנשללה הבעלות במקרקעין, וכשתמורת השימוש הוצעו דמי חכירה.

בית המשפט אינו שועה לטענת חוסר השפיטות שהעלתה המדינה, ומחליט לדון בעתירה ולדחותה לגופה. אך שופטי בג”ץ מתלבטים בשאלת השפיטות. השופט ויתקון כותב כי על בית המשפט להגיש (בתיאוריה) סעד לאדם שנשלל ממנו קניינו, אם אכן הוכח שכך נעשה. השופט לנדוי כותב כי מכיוון שהנושא עומד לדיון מדיני, אמירת בית המשפט “לא תוסיף ולא תגרע” ולכן במקרה מסויים זה בית המשפט לא צריך לדון בעניין.

לקריאה נוספת: נימוקי השופטים בעניין השפיטות:

דחיה פורמלית של טענת חוסר השפיטות     

בג”ץ בית אל, השופט ויתקון:

“אך בטרם אסיים את דברי, ברצוני להעיר מלה על טענתם הנוספת של המשיבים כי השאלה שהועמדה לפנינו אינה “שפיטה”, בהיותה שאלה העתידה להידון במשא ומתן לשלום, ושאין בית משפט דן בשאלות פוליטיות שבתחום הממשלה. לא התרשמתי מטענה זו כלל ועיקר. לא כאן המקום לחדש את הוויכוח הנצחי על תחומי השפיטה בענינים פוליטיים. ברור שבענינים של מדיניות – כמו במספר נושאים דומים – ההכרעה היא בידי הרשויות הפוליטיות ולא בידי הרשות השופטת. אך בהנחה – שלא נתאמתה במקרה זה – שרכושו של אדם נפגע או נשלל ממנו שלא כדין, קשה להאמין שבית המשפט יקפוץ את ידו מאותו אדם, כיון שזכותו של זה עשויה לעמוד לוויכוח במשא ומתן פוליטי.” (ההדגשה הוספה – ל.י.).

אך מול הקביעה העקרונית של השופט ויתקון כי יש לדון בסוגייה כדי להעניק סעד לאדם שטוען שנפגע, פוסק השופט לנדוי כי במקרה המסויים שלפניו עדיף לבית המשפט לקבוע שהעניין בלתי שפיט.

השופט לנדוי:

“הגעתי ביתר רצון למסקנה שעל בית משפט זה למשוך ידו מלדון בבעיה זו של התישבות אזרחית בשטח מוחזק מבחינת המשפט הבינלאומי, ביודעי שבעיה זו שנוייה במחלוקת בין ממשלת ישראל ובין ממשלות אחרות, ושהיא עשויה לעמוד על הפרק במשא ומתן בינלאומי גורלי שבו עומדת ממשלת ישראל. כל הבעת דעה של בית משפט זה בעניין כה רגיש, שאינה יכולה להיאמר אלא בתור אמרות אגב, לא תוסיף ולא תגרע, ומוטב שדברים השייכים מטבעם למישור המדיניות הבינלאומית ידונו באותו מישור בלבד. לשון אחרת, אם כי אני מסכים שקובלנת העותרים שפיטה בדרך כלל לפני בית משפט, מאחר שזכויות קנייניות של הפרט כרוכות בה, יש לראות אספקט מיוחד זה של הענין כבלתי שפיט על פי פניית הפרט לבית משפט זה.” (ההדגשה הוספה – ל.י.).

ומשדחו השופטים את טענת חוסר השפיטות, מה היו נימוקיהם  לדחיית העתירה, ולמתן הכשר חוקי להקמת שתי ההתנחלויות?

כאמור דוחה בג”ץ את טענת העותרים, כי תפיסת הקרקע והקמת ההתנחלות נעשית משיקולים פוליטיים וסומך על הטיעון המוצג בתצהיריו של האלוף אברהם אורלי, מתאם פעולות הממשלה בשטחים שהוגשו מטעם המדינה, שתפיסת הקרקעות והקמת היישובים נעשתה משיקולים ביטחוניים. השופטים מקבלים את התפיסה הביטחונית המוצגת בפניהם לפיה – כל ההתנחלויות מהוות חלק ממערכת ההגנה המרחבית של צה”ל.

לקריאה נוספת : הנימוק הבטחוני:

השופט לנדוי:

“אין לי סיבה לחשוב שאין בנימוקים אלה אלא ניסיון להצדיק בדיעבד פעולות שננקטו תחילה מטעמים אחרים. מעמיד אני את אלה, שאלוף אורלי דוברם, בחזקתם שבהקמת היישוב בבית אל הקדימו מחשבה ותכנון צבאי למעשה ההתיישבות.” (ההדגשה הוספה – ל.י.).

בנוסף, נמנע בית המשפט מלדון בסעיף 49(6) לאמנת ג’נבה בנימוק שהסעיף אינו משקף חלק מהמשפט הבינלאומי המנהגי ולפיכך אינו אכיף בפני בית משפט ישראלי.

לקריאה נוספת: החלתו של סעיף 49 בשטחים

סעיף 49 לאמנת ג’נבה אינו חלק מהמשפט המנהגי ועל כן אינו אכיף בבג”ץ

השופט ויתקון:

“העולה מן המקובץ עד כה הוא שעלינו לדון בטענות העותרים, במידה שהן מסתמכות על הוראות אמנת האג הנחשבת למשפט בינלאומי מנהגי, ושאין מקום לדיון בבית משפט זה בטענות, שיסודן בתקנה 49 לאמנת ג’נבה. בכך מצטמצם הדיון לשאלה, אם הפרו המשיבים את המשפט הבינלאומי, שעה שתפסו את מקרקעי העותרים ומנעו מהם את שימושם. תלונתם בדבר הקמת ישובים יהודיים על מקרקעיהם אינה מבוססת, מבחינת המשפט הבינלאומי, על אמנת האג, אלא על אמנת ג’נבה, תקנה 49 סיפא, שזו לשונה:

“The Occupying Power shall not deport or transfer parts of its own civilian population into the territory it occupies”.

מן הדין לציין כאן שהמשיבים כופרים בכל תוקף בטענת העותרים, שהוראה זו חלה על המקרה שלפנינו. אך כפי שאמרתי לעיל, לא בידנו הוא להכריע בשאלה זו, ולכן נמנע אני מכל הבעת דעה.”

שם, עמ’ 122

השופט לנדוי:

“בנוגע לסעיף 49 פסקה (6) לאמנת ג’נבה, האוסר שילוח או העברה של אוכלוסיה אזרחית של המעצמה המחזיק האל השטח המוחזק, אני מסכים לדעת חברי הנכבד שזו הוראה הסכמית, ועל כן אין העותרים יכולים להסתמך עליה לפני בית משפט זה.”

שם, עמ’ 127

לבסוף, דוחה בית המשפט את הטענה כי מדובר בפגיעה בלתי חוקית בקניין הפרט. הוא מתייחס לשלושת התנאים על-פי המשפט הבינלאומי, אשר בהתקיימם, שימוש בקרקע פרטית עשוי להיות חוקי: השימוש הוא לצרכי ביטחון של הצבא הכובש, הוא זמני, וניתן תמורתו תשלום. בית המשפט קובע כי כל התנאים הללו התקיימו במקרה זה.

ראינו כבר שבית המשפט מקבל את הטענה שתפיסת הקרקע והקמת היישובים נעשית מתוך שיקולים צבאיים-ביטחוניים של הצבא. ואולם, הכיצד הוא מתגבר על הקושי של זמניות השימוש?

השופטים לא חוסכים במילים כדי ליישב את הסתירה שבין מושג הזמניות לבין בניית יישובי הקבע. לשם כך הם חוזרים אל המשא ומתן המדיני, ומסבירים כי היישוב האזרחי יוכל להתקיים רק כל עוד מחזיק צה”ל בשטח – החזקה שתסתיים כאשר הסדר מדיני חדש לגבי השטחים הכבושים יכנס לתוקפו.

לקריאה נוספת: כיצד ניתן ליישב בין הקמתו של יישוב קבע על קרקע שנתפסת לשמוש זמני בלבד?

על כך משיב השופט לנדוי:

“שואל מר חורי הכיצד ניתן להקים ישוב של קבע על אדמה אשר נתפסה רק לשם שמוש זמני? זו שאלה נכבדה. אבל נראית לי תשובתו של מר בך שהישוב האזרחי יוכל להתקיים באותו מקום רק כל עוד מחזיק צה”ל בשטח בתוקף צו התפיסה. החזקה זו עצמה יכולה לבוא לידי גמר באחד הימים, כתוצאה ממשא-ומתן בין-לאומי העשוי להסתיים בהסדר חדש שיקבל תוקף לפי המשפט הבין-לאומי והוא אשר יקבע את גורל הישוב הזה, כמו של ישובים אחרים הקיימים בשטחים המוחזקים.”

וכך עונה על קושיה זו השופטת בן-פורת:

“הטרידה אותי השאלה שמא מלמד הכנוי “ישוב קבע” על כוונה לשלול את המקרקעין עולמית אך הגעתי למסקנה שיש להתיחס אל התואר “קבע” כאל מושג יחסי גרידא. אין מדובר בעוברי-אורח הנוטים ללון, או באורחים הבאים לבקור ארעי למספר שבועות או חדשים, כי אם באנשים שיראו במקום זה את ביתם. אולם יש לזכור שמצב החרום שהמדינה נתונה בו נמשך מאז הקמתה, זה 30 שנה ומעלה. הסכוי לשלום כולל עם כל שכנותיה עודנו נחזה גם היום כשאיפה הטמונה בחיק העתיד הבלתי נודע. הסכם שלום עם שכנינו יחייב ממילא, בבוא היום, קביעת סדורים בטחונים נאותים. השקולים במסגרת של כריתת שלום עשויים להיות שונים מאלה המתחייבים מן המציאות הקיימת. ברור איפוא כי תנאי ההסכם הם שיחרצו בסופו של דבר את גורלו של ישוב זה או אחר.”

מקריאת פסק הדין מתקבל הרושם שמבחינת השופטים אין לכאורה קושי ביישובם של אנשים במקום בו יראו את ביתם, יקברו בו את מתיהם, ואשר בעתיד עשויים להידרש לפינויו – בהסכמה או בכפייה.  אך השופטים מתעלמים גם מהאפשרות שהושבתם של אנשים במקום שיהפוך להיות ביתם עשויה לא רק להיות מושפעת מתנאי הסכם שייחתם אלא אף להכתיב איזה הסכם ייחתם, ואם בכלל ניתן יהיה להגיע לכדי הסכם בהינתן נסיבות חדשות אלה.

אישורו זה של בית המשפט לשימוש בקרקע פרטית לצורך הקמת התנחלות עמד לנגד עיניה של הממשלה עת באה להחליט על מציאת מקום להתיישבותו של גרעין אלון מורה.

ראו פרסומים מארכיון המדינה כאן

פרשת אלון מורה: בג”ץ דויקאת

“אם זו קרקע פרטית לא משתמשים בה לצורך הקמת ישובים. לא להקמת הישוב עצמו, ולא לצורך סלילת דרך שמגיעה לישוב.” – אלכס רמתי, ריאיון

חודשים ספורים בלבד חולפים מאז ניתן פסק הדין בעניין בית-אל, ועד להגשתה של עתירה זו שעניינה הקמתה של ההתנחלות אלון מורה. העותרים הם פלסטינים תושבי הכפר רוג’יב שעל קרקעותיהם הפרטיות החלו להתבצע עבודות הכנה להקמתה של התנחלות חדשה. תפיסת הקרקעות נעשית על פי צו תפיסה צבאי המודיע שהקרקע דרושה מטעמים צבאיים. והנה, באופן מפתיע, ועל אף שלכאורה מדובר במקרה זהה לזה שאך נפסק, מביאה עתירה זו לאחת הפסיקות הנועזות והמטלטלות ביותר שיצאו תחת ידיו של בג”ץ בעוסקו בעתירות מהשטחים. במקרה זה מחליט בית המשפט להפוך את הצו על-תנאי שיצא בעתירה לצו מוחלט, ולהורות למדינה לפנות את המקרקעין שנתפסו ולהשיבם לבעליהם בתוך 30 ימים.

הכיצד מגיע בית המשפט לתוצאה הפוכה מזו אליה הגיע בעתירה הקודמת?

ניתן להצביע על מספר הבדלים בין מקרה אלון מורה למקרה בית-אל.

הבדל ראשון נוגע לשאלת הצורך הביטחוני. גם במקרה אלון מורה, עלתה הטענה כי תפיסת הקרקע נועדה לצורך בטחוני. אך להבדיל ממקרה בית-אל, בעניין אלון מורה היו המשיבים – הרמטכ”ל רפאל איתן, ושר הביטחון עזר ויצמן – חלוקים בדעותיהם בשאלת ההיגיון הביטחוני שבהקמת יישוב במקום, מחלוקת שזכתה לפרסום ברבים.  וייצמן התנגד להחלטת הממשלה על הקמת ההתנחלות במקום זה, וכמוהו אף שר החוץ משה דיין, וסגן ראש הממשלה יגאל ידין, כולם בעלי עבר ביטחוני מרשים.

הבדל שני נוגע לדרך בה ביססו העותרים את טענתם בדבר היעדרו של צורך ביטחוני. במקרה אלון מורה צרפו העותרים לעתירתם תצהירים של הרמטכ”ל לשעבר חיים בר-לב, ושל אלוף במיל’ מתי פלד, המצהירים כי אין כל צורך ביטחוני בהקמתה של ההתנחלות במקום זה.

הבדל שלישי, המסתבר במהלך הדיון כמשמעותי עד מאוד, נוגע לצדדים המשתתפים בדיון בפני בג”ץ. במקרה בית-אל המתנחלים העתידים להתיישב במקום לא היו חלק מהדיון, ועמדותיהם באשר לטענות המוצגות על-ידי נציגי המדינה (שהינן בעלות השלכות ישירות על המתנחלים) לא נשמעו. ואילו במקרה זה, שני מתנחלים מגרעין אלון מורה מבקשים להצטרף ומצורפים כמשיבים נוספים בעתירה. שני המצטרפים מבהירים בדבריהם לבית המשפט, כי תוכניותיהם להתיישב במקום הן ההיפך הגמור מזמניות. הם כאן לישב את הארץ שהובטחה ליעקב לנצח.

מהי ההלכה הנפסקת בבג”ץ אלון מורה?

1.      הצורך הצבאי

מקובל לראות את ההלכה כפי שסיכם אותה אלכס רמתי בראיון בסרט “שלטון החוק”, כאוסרת על שימוש בקרקע פרטית לצורך הקמת התנחלות. אך בית המשפט הלך מעבר לכך. כפי שכבר נפסק בבג”ץ בית-אל, גם במקרה זה השאלה המרכזית הנדונה על-ידי בית המשפט היא האם תפיסת הקרקע הפרטית נעשית לצרכי ביטחון. בעניין זה פוסק בית המשפט, שצרכי הביטחון שיכולים להצדיק תפיסתה של קרקע פרטית הינם צרכי הצבא המחזיק בשטח, במובן הכולל צרכים של שמירה על הסדר הציבורי, אך לא כולל את צורכי הביטחון הלאומי במובנם הרחב. בכדי לקבוע כי שיקולים צבאיים הם שהובילו לקבלת ההחלטה, צריך השיקול הצבאי-ביטחוני להיות השיקול הדומיננטי שהביא לקבלתה, ולא שיקול משני, נלווה.

השופט לנדוי מסביר מדוע לא השתכנע כי התקיימו במקרה זה צרכי ביטחון וכותב כי כשמדובר בצרכי צבא, היה צורך כי רשויות הצבא הן אלה שיזמו את הקמת היישוב. מהדרך בה השתלשלו האירועים, כותב לנדוי, ניתן להסיק כי הדרג המדיני, ולא הצבאי, הוא זה שהוביל את המהלך. וכך, אם השיקול לתפיסת הקרקע והקמת ההתנחלות היה מדיני ולא צבאי-ביטחוני הרי שתפיסת הקרקע אינה חוקית ואיננה מותרת.

לקריאה נוספת מדבריו של לנדוי:

“כאשר בצורכי הצבא המדובר, הייתי מצפה לכך שרשויות הצבא תיזומנה את הקמת הישוב באותו אתר דווקא, ושהרמטכ”ל הוא אשר יביא על-פי יזמה זו את דרישת הצבא לפני הדרג המדיני כדי שזה יאשר את הקמת הישוב, אם ימצא שאין נימוקים מדיניים המונעים זאת. מתצהיר התשובה של הרמטכ”ל אמנם השתמע שכזה היה התהליך של קבלת ההחלטה. אילו כך היה, הייתי  אומר שעצם סדר האירועים מעיד שהשיקול הצבאי המקצועי היה השיקול הדומיננטי גם בדיוני הדרג המדיני. אבל מן התמונה המלאה יותר שנתקבלה אחרי שהרמטכ”ל השיב על השאלון שהוצג לו ומן המסמכים הנוספים שמר בך הגיש לנו מתברר שהתהליך היה הפוך: היזמה באה מן הדרג המדיני והדרג המדיני ביקש מן הרמטכ”ל לחוות את דעתו המקצועית, ואז הביע הרמטכ”ל דעה חיובית בהתאם לקונצפציה הנקוטה בידו מאז ומתמיד. הדברים ברורים לחלוטין מתשובות  הרמטכ”ל לשאלון,…”

“הפעם לא הוכח איפוא שבהקמת הישוב האזרחי הקדימו רשויות הצבא מחשבה ותכנון צבאי למעשה ההתיישבות, כלשון הדברים שאמרנו בפרשת בית-אל”….”השיקול המדיני היה איפוא הגורם הדומיננטי להחלטה…“.

שם, עמ’ 14-15

 

2.      שאלת הזמניות

הצטרפותם של המתנחלים לעתירה מעוררת מחדש את שאלת זמניותה של ההתיישבות. המתנחלים כאמור מצהירים שאין להם כל כוונה להתיישב במקום באופן זמני בלבד. אך לא רק הם אינם רואים ביישוב ישוב זמני. הם מצהירים שגם הממשלה וראש הממשלה הבטיחו להם שגם הם רואים בהתיישבותם במקום התיישבות של קבע לכל דבר ועניין. נוכח הצהרות אלה, שלא נסתרו על-ידי המדינה, נאלץ בית המשפט לשוב ולהידרש לשאלה זו.

גם בעניין זה תשובתו של בית המשפט שונה מתשובתו בבג”ץ בית-אל. הוא קובע כי הממשל הצבאי איננו רשאי להקים את היישוב, שכן הוא איננו רשאי להקים יישוב של קבע שנועד לעמוד במקום לצמיתות. יישוב קבע שכזה, קובע בית המשפט, יהיה “מכשול משפטי שאין להתגבר עליו”.

לקריאה נוספת: הזמניות – הנימוק הנוסף המביא לפסילת ההחלטה על תפיסת הקרקע

השופט לנדוי:

“ועדיין לא עמדתי על נימוק נוסף החייב להביא לפסילת ההחלטה לתפוס את החזקה באדמת העותרים – נימוק העומד בפני עצמו, אף בלי להתחשב בנימוקים האחרים שפרטתי עד כה: עוד בענין בית-אל התעוררה לפנינו שאלה נכבדה, לאמור, כיצד ניתן להקים ישוב של קבע על אדמה אשר נתפסה רק לשם שימוש זמני? שם נראתה לנו  תשובת  מר  בך… שם לא אמרו המתנחלים עצמם את דברם, כי לא צורפו לדיון כבעלי דין. הפעם אין לקבל את התירוץ הזה לקושיה. הנה, אומר המצהיר מטעם המתנחלים בפה מלא בפסקה 6 של תצהירו:

“העמדת צו התפיסה על נימוקי הבטחון במשמעותם הטכנית הצרה ולא במשמעותם הבסיסית והמקיפה כמוסבר לעיל – פירושה אחד: ארעיות התנחלות והיותה בת חלוף. מסקנה מחרידה זו נדחית על ידנו מכל וכל. היא גם אינה עולה בקנה אחד עם החלטת הממשלה בדבר ישובנו במקום הזה. בכל המגעים וההבטחות הרבות שקבלנו משרי הממשלה ומעל לכל מראש הממשלה עצמו – וצו התפיסה הנדון הוצא על פי התערבותו האישית של רה”מ – רואים כולם בישוב אלון מורה ישוב קבע של התנחלות יהודית לא פחות מדגניה או מנתניה”.

… אם כן הוא, נתקלת ההחלטה להקים ישוב קבע הנועד מראש לעמוד במקומו לצמיתות – ואף מעבר לתקופת הממשל הצבאי שהוקם ביהודה ושומרון – במכשול משפטי שאין להתגבר עליו, כי אין ממשל צבאי יכול ליצור בשטחו עובדות לצרכיו הצבאיים שנועדו מראש להתקיים גם אחרי גמר השלטון הצבאי באותו שטח, כאשר עדיין אין יודעים מה יהיה גורל השטח אחרי סיום השלטון הצבאי. יש בזה משום סתירה על פני הדברים המראה גם היא לפי הראיות שלפנינו בעתירה זו, שהשיקול המכריע אשר הניע את הדרג המדיני להחליט על הקמת הישוב הנדון לא היה השיקול הצבאי. בנסיבות אלה גם ההצהרה המשפטית של תפיסת החזקה בלבד, ולא הפקעת הקנין, אינה יכולה לשנות את פני הדברים, דהיינו נטילת החזקה שהיא עיקר תוכנו של הקנין,  לצמיתות.”

שם, עמ’ 17-18

קריאה של פסק הדין מבהירה כי לשיטתו של בית המשפט לא ניתן להקים התנחלויות אזרחיות, שהן במהותן יישובי קבע, בשטחים המוחזקים. על אף שהעתירה עוסקת בתפיסתה של קרקע פרטית, הרי שההנמקה העוסקת בשאלת הזמניות חורגת מכך וגוזרת כי הממשל הצבאי איננו יכול ליזום הקמתו של יישוב קבע שכזה לא על קרקע פרטית ולא על קרקע ציבורית. זאת משום שהממשל הצבאי איננו יכול ליצור בשטחו עובדות שנועדו מראש להתקיים גם אחרי גמר השלטון הצבאי באותו שטח.

פסק הדין גורם לסערה בארץ בכלל, ובמערכת הפוליטית בפרט. הוא ניתן ב 22 באוקטובר 1979 ושישה ימים לאחר מכן עולה הנושא לדיון בממשלה, שהקמת ההתנחלויות היו מקווי היסוד שלה. הימים ימי המשא ומתן לשלום עם מצרים, ונושא האוטונומיה ביהודה ושומרון הוא חלק בלתי נפרד מהשיחות.

חרדתם של ראש הממשלה מנחם בגין, ושל שריו, מפני האפשרות כי מפעל ההתנחלויות היקר להם עומד בפני קריסה, ניכרת היטב בדבריהם של השרים בישיבת הממשלה.

לקריאה נוספת: המהומה בממשלה בעקבות בג”ץ אלון מורה

השר יצחק מודעי:

“יכול להיות, שלפסק הדין אין השלכות עובדתיות, אך דבר אחד כולם יודעים – יש לו השלכות פסיכולוגיות ולא חשוב מהי המשמעות המשפטית המדויקת שלו. המתישבים התחילו לחשוש לא רק למקומות עתידיים שהם מבקשים להתיישב בהם, אלא גם למקומות שבהם הם כבר יושבים”. (השר יצחק מודעי)

ישיבת הממשלה מיום 1.11.1979, עמ’ 93

השר זבולון המר:

“אני חושב, ששלום הוא יעד חשוב. אני חושב, שחינוך הוא יעד חשוב. אך נושא ההתישבות ביהודה ושומרון יש לראות בו יעד חשוב, בעיקר בגלל לוח הזמנים הדוחק ושנה זו היא שנה חשובה, אלא אם מישהו יאמר לי, שאין הבדל בין שנה זו לשנה הבאה מבחינת ההתישבות ביהודה ושומרון. בחינוך, אין הבדל.” (השר זבולון המר)

ישיבת הממשלה מיום 1.11.1979, עמ’ 125

שר החקלאות, אריאל שרון, אשר היה האחראי להגשתן לממשלה של הצעות להמשך מפעל ההתיישבות מבהיר את חומרתו של המצב:

“יש כאן בעיה יסודית של יכולת קיום ההתישבות שלנו בבקעת הירדן, בשומרון וביהודה, והאפשרות הנוספת לקיים התישבות זו ואפשרות להקים ישובים אחרים וכל הדברים הכרוכים בזה…” (השר אריאל שרון)

פרוטוקול ישיבת הממשלה מיום ז’ בחשוון תש”ם 28.10.79, עמ’ 31

החשש שב ומתבטא בדבריו בישיבת הממשלה הנוספת שנערכה מספר ימים מאוחר יותר:

“אני מחייב את ההצעה השניה של הד”ר בורג (להקים צוות משפטנים, שמחייבים התנחלויות, על-מנת לבדוק את כל האספקטים – ל.י.), בגלל הסכנה הנשקפת לכל הישובים, לקיומם, לאפשרויות התפתחותם, ולאפשרויות הקמת ישובים נוספים.”

פרוטוקול ישיבת הממשלה מיום 1.11.1979

ראש הממשלה מנחם בגין פותח את ישיבת הממשלה הראשונה בנושא בדברים אלה:

“אני רוצה למסור לחברים במה מדובר. אנו, כמובן, לא נמסור הודעות, שהן מיותרות לחלוטין, לאמור שיש לכבד את פסק הדין של בית המשפט העליון. הודעות אלה הן מיותרות, כי הדבר מובן מאליו.

לעומת זאת, אני מציע שהממשלה תקבל היום החלטה עקרונית אחת: הממשלה תבצע את פסק הדין של בית המשפט העליון, מתוך דאגה שיובטח מקום לנקודה של אלון מורה בשומרון. כך אני מציע.”

השר שמחה ארליך מצטרף לצורך בביצוע פסק הדין לשם שמירה על תדמיתה של ישראל:

“אני חס על כבוד ומעמד הממשלה ועל התדמית של מדינת-חופש. כי אם נשמש דוגמא וניתן מקום לפירושים שאיננו מכבדים פסק-דין – מספיק שיהיה פירוש כזה במדינה זו, שימצא ביטויו בכלי-התקשורת, עם כלי-התקשורת הקיימים בה ואז הורסים אנו את הדבר המקודש ביותר שלנו בעיני העם והעולם.”

רה”מ מנחם בגין:

“אם יש רצון בצוות משפטי מיוחד, אשר יטפל בסוגיה מיוחדת, זה לגיטימי לגמרי, אך צריך להסמיך את שר המשפטים להקים צוות זה…. אך אני מבקש שניתן הסמכה כזאת לשר המשפטים, רק לאחר ביצוע פסק הדין. אם נקבל החלטה כזאת לפני כן, שוב עלול הדבר להתפרש, כאילו לצוות משפטנים זה יש קייס מיוחד, להגיש הצעת חוק זו או אחרת רטרואקטיבית, ומכל מקום, לפעול לקראת אי-ביצוע פסק הדין….

אבל עלינו לקבל היום סיכום אחד מעשי, שבלעדיו אי אפשר. רבותי, הזמן חולף. נתנו לממשלה 30 יום. מאז חלפו 8 ימים ואנו חייבים לבצע את פסק הדין. אינני חושב שלענין הזה צריך לזמן שוב את הממשלה. היום היה לנו דיון יסודי מאוד במצב ההתנחלויות. אבל את פסק הדין מוכרחים לבצע.”

בג”ץ אלון מורה: כיצד נחקק בתודעה המשפטית והציבורית?

תפיסתו של מנחם בגין, כפי שמשתקפת מפרוטוקול הדיון בממשלה המתקיים מיד לאחר מתן פסק-הדין, כמו גם תפיסתם של יתר המשתתפים בישיבת הממשלה, כולל של היועץ המשפטי לממשלה יצחק זמיר, היא שגם לאחר הלכת אלון מורה אין מניעה להקים התנחלויות על אדמה שאיננה אדמה פרטית.

זמיר מבקש במהלך הישיבה להציג בפני הממשלה את משמעות פסק הדין כפי שהוא מבין אותה. הוא מונה את הדרכים להקים יישובים יהודים בשטחים: על קרקע ממשלתית, על ידי רכישת אדמות ועל קרקע פרטית. בכך מחזיר זמיר את הכדור אל הממשלה, ושולח אותה לאתר קרקעות ממשלתיות וקרקעות בבעלות יהודית ביהודה ושומרון.

לקריאה נוספת – עוד מדבריו של יצחק זמיר

“… נראה לי שהממשלה לא דנה ולא מיצתה בצורה מסודרת את המשמעויות והמסקנות שיש להציג מפסק הדין… הייתי מבקש, עד כמה שאפשר בקצרה, להציג את הצפוי להתיישבות ביהודה ושומרון לאחר פסק הדין, ולהראות את משמעות פסק הדין.

אנו יודעים שיש בעצם שלוש דרכים עיקריות להרחבה ולהקמה של ישובים ביהודה ושומרון:

על קרקעות ממשלתיות.

ע”י רכישת קרקעות.

ע”י תפיסה של קרקע פרטית לצרכי בטחון.

ובכן, פסק הדין עוסק רק בדרך השלישית. אין לו שום נגיעה לגבי שתי הדרכים הראשונות, ואני רוצה לגעת בשתי הדרכים הראשונות:

ראשית – באשר להתיישבות על אדמה ממשלתית, אבל זו הדרך שנראית מכל הבחינות, כולל הבחינה המשפטית, הנכונה והנוחה. עכשיו, אם אני מצטט מספרים של שר החקלאות ושר הבטחון, יש ביהודה ושומרון קרקעות מדינה בסדר גודל של מאות אלפי דונם….

צריך לבדוק זאת, וזו משימה של הממשלה.

הדבר השני זה העניין של הרכישה. אינני יודע אם החלטות הממשלה בענין אפשרויות הרכישה, תהוויינה מפנה. מכל מקום, יש בין 70-100 אלף דונם בבעלות יהודית ביהודה ושומרון, ואותם צריך למצוא, לבדוק, ולבוא במגע ומו”מ עם הבעלים היהודיים שישמחו למכור אותם.

…

כאמור, פסק הדין היה רק לגבי תפיסת קרקע פרטית לצרכי בטחון… לפי המשפט, אפשר לתפוס קרקע פרטית לצרכי בטחון…. בפסק הדין של בית-אל אמר בית המשפט כי הקמת ישוב יהודי עשוייה לשרת צרכי בטחון. בפסק הדין הזה, בית המשפט אינו חוזר בו מהדרך הזו, הדרך הזו פתוחה. .. מה שצריך לבוא ולעשות אחרי פסק הדין הזה, זה לבוא ולומר, שאם מציעים לתפוס קרקע לצרכי בטחון, צריך לבוא ולומר כי השיקול הדומיננטי הוא בטחוני. אני חושב שאני יודע איך אפשר לבוא ולעשות זאת, אבל נראה שיש קרקע ממשלתית או אחרת, שניתנת ליישוב.

יש בעיה לממשלה במה שנוגע לישוב אלון מורה, אבל אין להוציאה מהממדים שלה. לדעתי, פסק הדין אינו מחייב כדי לבצע את מדיניות ההתיישבות של הממשלה, נקיטת צעדים אחרים.

… שר החקלאות הביע הערכות לגבי המשמעויות והתוצאות הנובעות מפסק הדין. … הוא התייעץ עם צוות משפטנים, שהוקם על ידו, ושלצערי הביע דעות בתחום שאיננו תחום אחריותו, ושלצערי אינן נכונות, גם לא מבחינה משפטית… גם הדברים שהוא אמר לגבי הבג”צים התלויים ועומדים אינם נכונים.”

פרוטוקול ישיבת הממשלה מיום 1.11.1979, עמ’ 59-63

ומה לגבי המכשול המשפטי שלא ניתן להתגבר עליו? גם היועץ המשפטי לממשלה אינו מזכיר את קביעתו של בית המשפט בדבר חוסר סמכותו של ממשל צבאי להקים יישובי קבע, יישובים המכוונים להתקיים במקום אף לאחר תום הממשל הצבאי. היחידי המזכיר את קביעתו של בית המשפט בעניין הזמניות הוא השר משה ניסים:

“אתחיל מהסוף: השאלה החיונית אם רוצים אז במשתמע – יכולה להיות גם על אדמות המדינה, שאלת הזמניות… זה אחד הדברים שהיועץ המשפטי לממשלה צריך לבדוק ולהציע פתרונות לממשלה.”

פרוטוקול ישיבת הממשלה מיום 1.11.1979, עמ’ 79

ואולם, ציון קביעה זו שבפסק-הדין על-ידי השר ניסים לא זוכה לכל התייחסות נוספת.

וכך התקבעה לה התפיסה כי פסק-הדין קבע דבר אחד – שיש חובה להימנע מהקמת התנחלויות על אדמה פלסטינית פרטית, וכי הקמת התנחלויות על קרקע ציבורית חוקית היא.

שעתם של המשפטנים ועידן ההכרזות על “אדמות המדינה”

על אף שמסתבר שאין מחסור בקרקע ציבורית (אדמת מדינה) מוכרזת בשטחים, הרי שמגבלה זו מקשה על מציאת מקום להתיישבות באזורים הסמוכים לערים הפלסטיניות הגדולות, בהם העיר שכם. היעדר מצאי קרקעות מתאים באזור זה מתברר ארבעה ימים לאחר ישיבת הממשלה הראשונה, ביום 1.11.1979 בו מתכנסת הממשלה שוב, בכדי לפתור את בעיית אלון מורה. סגן שר הביטחון, ציפורי מעדכן את הממשלה:

“בכל הפריפריה מסביב שנבדקה, נמצאים שני איתורים, שעדיין היועץ המשפטי לממשלה לא אמר לגביהם את מילתו האחרונה. בשעה זו, נמצאת מעל פני השטח, במסוק, גב’ פליאה אלבק, כדי לבדוק שתי נקודות אלה, שהן אפשרויות סבירות, אך עדיין אין עליהן תשובה סופית. אם שני מקומות אלה ימצאו כבלתי מתאימים, אין שום מקום אחר בפריפריה הקרובה.”

פסק הדין יצר אם כן, צורך פוליטי דוחק, שהתשובה לו צריכה להימצא במגרש המשפטי, מפיהם של משפטנים המוצאים את עצמם, לפתע פתאום, במרכז הבמה.

מכלול הנתונים והנסיבות מגבשים את הפתרון: צורך בפעולה נמרצת להגדלת מלאי הקרקעות הציבוריות בשטחי יהודה והשומרון אשר תבוצע באמצעות הכרזה על “אדמות מדינה”, מתוך שטחי הקרקע הלא מוסדרת בשטחים. כתוצאה מתהליך הכרזות זה מתווספים מאות אלפי דונם למאגר אדמות המדינה המוכרזות בשטחים. החשיבות באדמות ציבוריות חדשות אלה הוא מיקומן – על גב ההר בשומרון בבנימין וביהודה, בסמיכות לריכוזי האוכלוסיה הפלסטינית.

על אף שהקמתן של התנחלויות גם על קרקע ציבורית אסורה על פי אותו סעיף מדובר באמנת ג’נבה הרביעית, סעיף 49(6), וגם עומדת בניגוד להלכה שנפסקה בבג”צ דוויקאת, מתקבעת בקרב רשויות השלטון התפיסה כי מדובר בפעולה חוקית. מאז פועלות מערכות השלטון על פי ההנחה – כי מאגר “אדמות המדינה” שבשטחי הגדה המערבית הינו מאגר אדמות המיועד למטרה אחת – הרחבתה של ההתיישבות היהודית בשטחי יהודה ושומרון. הנחה זו אכן מתבטאת באופן הקצאתן של אדמות אלה, בעוד רק 0.7% מאדמות המדינה בגדה הוקצו לפלסטינים, 37% הוקצו להתנחלויות.

חיים לוינסון, “ביהמ”ש דרש, והמינהל נאלץ לחשוף: 0.7% מאדמות המדינה בגדה הוקצו לפלסטינים”, הארץ 28.3.2013

בג”ץ אל נאזר ובג”ץ אע’רייב: אור ירוק להמשך מפעל ההתנחלות?

אולם לא רק הממשלה התעלמה מההלכה שנקבעה בבג”ץ לגבי נושא התיישבות קבע, הלכה שביטאה את חובת השמירה על שלטון החוק והגנה על זכויות  האוכלוסיה המקומית אל מול השלטון הצבאי.

בעוד שניתן היה לצפות שבית המשפט לא יתעלם מפסיקתו שלו, המקרה הבא שהובא אל בית המשפט מראה כי לא כך הוא.

סוגיית ההתנחלויות שבה ועולה בפני בג”ץ במסגרת עתירה שמגישים פלסטינים הטוענים לבעלות על מקרקעין שהוכרזו כ”אדמות מדינה” ונגד הקצאתן לצורך הקמתה של התנחלות. העתירה, הידועה כבג”ץ אל נאזר,  מובאת לדיון בפני הרכב השופטים שמגר, ברק ודב לוין. מקריאת פסק-הדין כלל לא ניתן לדעת כי בהקמתה של התנחלות עסקינן, עובדה שאיננה מוזכרת לכל אורכו.

טענותיהם של העותרים נחלקות לשניים: הראש האחד, עניינו בקביעה כי האדמות בהן מדובר אדמות ציבור הן ולא אדמותיהם הפרטיות של העותרים, וזאת תוך תקיפת השינויים שהוכנסו בדיני הקרקעות בשטחים ובמערכת המשפטית המוסמכת לדון במעמדם של מקרקעין. הראש השני, עניינו בהקצאת אדמות אלה לצרכי הקמת התיישבות יהודית והטענה היא כי מדובר בהחלטה הסותרת את המשפט הבינלאומי. בית המשפט דוחה את שתי הטענות. חשובה בהקשר זה קביעתו של שמגר, כי אין כל פגם בהקצאתן של אדמות ציבור בשטחים לשם הקמתה של התנחלות יהודית. בפסקה קצרצרה קובע שמגר כי הגם שהוראת האמנה אוסרת על ניהול והפקת פירות מהקרקע בדרך של מכירתן של אדמות ציבור על-ידי הכוח הכובש, או על העברת הבעלות בהן, היא איננה אוסרת את השכרתן או החכרתן הזמנית, שהיא הכסות המשפטית בה הוקצו אדמות לצורך הקמתן של התנחלויות. מעניין לראות ששמגר אינו מסתפק בדחיית טענות העותרים אלא מאשר למשיבים, כי הדרך שבה מטפל המפקד הצבאי במקרקעים הציבוריים בשטחים תואמת היא את הכללים שנקבעו בתקנות האג.

לקריאה נוספת: בג”צ אל נאזר, מדברי הנשיא שמגר:

 

“בסוגיה שלפנינו, היינו, טיפול במקרקעים, אשר היו רכוש הציבור עובר לכינונו של הממשל הצבאי, פועל המשיב הראשון לפי הקווים, שהותוו בתקנה 55 לתקנות האג בקשר לחוקים ולמינהגים של המלחמה ביבשה משנת 1907, אשר לפיה רואים את הרשות הצבאית, אשר באה במקום השלטון הקודם שניגף בפניה, כמנהל וכמפיק פירות של בנייני הציבור, המקרקעים, היערות והחוות החקלאיות, שהיו שייכים למדינה, אשר שלטה בשטח לפני כינונו של הממשל הצבאי. תקנה 55 מוסיפה ומפרטת, מה חובתו של השלטון הצבאי הלכה למעשה בקבעה:

‘It must safeguard the capital of these properties, and administer them in accordance with the rules of usufruct’

הנה כי כן הוטלה על המשיב הראשון חובה לשמור על הנכסים, היינו, תקנה 55 הנ”ל לא באה רק כדי להצהיר על כך, כי זכויותיו של השלטון הצבאי הן מוגבלות באופן יחסי, וכי רצף השלטון אינו נושא בחובו גם רצף של בעלות ממש, והאמור בה אינו מתמצה רק בהענקת זכות ניהול והפקת פירות, אלא הוטלה מכוחה גם אחריות לשמירתו ולקיומו של הרכוש.

אין צורך שניכנס כאן במסגרת זו לבחינה מדוקדקת של המשמעות והתוכן, אותם יש להקנות לביטויים “ניהול” (administration) ו”הפקת פירות” (usufruct) שנוקטת תקנה 55 הנ”ל, ודי לעניין זה אם נזכיר, כי הביטויים “ניהול” ו”הפקת פירות” אמנם שוללים את המכר או את העברת הבעלות בדרך אחרת, אך הם מתירים, למשל, מאידך גיסא, את ההשכרה, ההחכרה או העיבוד.” (ההדגשה הוספה – ל.י.).

וכך, בלא צורך להידרש ל”בחינה מדוקדקת”,מאשר בג”ץ הקצאה של אדמות ציבור בשטחים לצורך הקמתן של התנחלויות, ואף קובע שבהקנייתה של קרקע לצורך הקמת התנחלות ממלא הוא את חובתו לשמירתו של רכוש הציבור שהופקד בידיו בנאמנות.

ההלכה שנקבעה בבג”ץ אל נאזר בעייתית מכמה סיבות.

ראשית, בקביעתו זו מתעלם בית המשפט מבירור סוגיית ה”זמניות” של היישובים המוקמים על האדמות הללו כפי שנדרש היה בכדי ליישם את ההלכה שנפסקה בבג”ץ אלון מורה.

שנית, בית המשפט  מתעלם גם מהקביעה שנכללה באותו פסק דין, כי הלבוש המשפטי שנתנו הצבא והממשלה למעשה תפיסת הקרקע (צו תפיסת חזקה זמני) אינו יכול לשנות את פני הדברים (שלילת הזכויות בקרקע לצמיתות, דהיינו הפקעה). כלומר, הנשיא לנדוי מבהיר, כי חובתו של בית המשפט היא להעריך ולשפוט את המעשה של הרשויות כפי שהוא באמת ולא לפי הכסות המשפטית שניתנת לו. למה הכוונה? אם מקימים יישוב קבע אזרחי אי אפשר לטעון שהקרקע מושכרת או מוחכרת באופן “זמני”. גם אם זה הכינוי המשפטי הניתן להקצאת הקרקע – אין מקום לקבל הצגה זו.

שלישית, בית המשפט מתעלם משאלת מעמדו של המפקד הצבאי כנאמן, וממשמעויותיה של נאמנות זו, כמו גם מהשאלה כיצד הקצאת אדמות למי שאינם תושבים של השטח הכבוש, ואשר אינם נמנים על האוכלוסייה המקומית אליה מכוונת אמנת ג’נבה, מתיישבת עם חובות הנאמנות הללו.

גם העתירה הבאה, אע’רייב נגד ועדת העררים,  נדונה בפני הרכב בראשותו של שמגר. בעתירה טען צברי אע’רייב, כי אדמה שהוכרזה כקרקע מדינה שייכת לו, וכי אין זה חוקי להקצות אדמות אלה לשימושה של התנחלות גבעון החדשה  [חרשה] שממערב לרמאללה. בית המשפט דוחה את העתירה. הוא קובע שלעותר אין מעמד להעלות את הטענה בדבר השימוש שייעשה בקרקע. בשעה בה קו המדיניות המשפטית המתגבש בבית המשפט העליון הוא של פתיחת דלתות והרחבת זכות העמידה בפניו, קובע הנשיא שמגר:

א. רובינשטיין, “צעד נוסף להרחבת סמכות בג”ץ”, הפרקליט כ(תשכ”ד) 197

“העותר העלה את השאלה, מה יהיה ברבות הימים דין המקרקעין רכוש המדינה, שהועמדו לרשות היישוב “חרשה”. אין כל צורך שנדון כאן בנושא זה, כי שאלה זו איננה נוגעת כלל לנושא שלפנינו, ומכל מקום אין לעותר מעמד בשאלה זו.”

אומנם, לא ניתן למצוא בפסקי דין אלה, כמו גם בכל פסקי הדין שניתנו מאז, קביעה פוזיטיבית שההתנחלות בשטחים הינה חוקית. יחד עם זאת, בג”ץ נמנע מלפסול את מעשה ההתנחלות, ומאשר מבחינה משפטית את ההקצאה של מקרקעי הציבור לצורך הקמתן כחוקית. על כך אפשר לומר שהלכה למעשה סולל לה בית המשפט את הדרך מבחינה משפטית. הדרך בה בוחר בית המשפט ליישב בין תופעת ההתנחלות, שהיא במהותה הקמתם של יישובי קבע אזרחיים בשטח הכבוש, לבין המסגרת המשפטית החלה על העניין היא באמצעות אימוצה של הקביעה הנורמטיבית לפיה היישובים אינם יישובי קבע וכי במקרה של החלטה פוליטית לצאת מהשטח ניתן לפנות את המתיישבים.

בג”ץ ברגיל ואחריו: אי-שפיטות – גלויה וסמויה

שאלת חוקיותה של הקמת התנחלויות בשטחים המוחזקים שלא מטעמים ביטחוניים חוזרת לבג”ץ בתחילת שנות ה-90, במסגרת עתירה המוגשת על-ידי שלום עכשיו והתוקפת את מדיניות מפעל ההתנחלות בכללותו, ומבקשת מבית המשפט להצהיר על אי-חוקיותו. העתירה נדונה בפני הרכב בראשות הנשיא שמגר והשופטים אליעזר גולדברג ותיאודור אור. שמגר הכותב את פסק-הדין המרכזי, וגולדברג המוסיף חוות דעת תומכת, אינם חולקים על כך שמדובר בסוגיה משפטית, אשר ניתן להכריע בה על פי הדין, אך מורים על דחייתה של העתירה בנימוק, כי תקיפה כללית של מדיניות ההתנחלות בשטחים היא בלתי שפיטה.

לקריאה נוספת: הנמקת השופט גולדברג לדחיית העתירה בשל אי-שפיטות:

“בעתירה המונחת לפנינו אין מדובר בפגיעה בזכויות קנייניות של תושבים ערביים (כפי שהיה בעניין אויב ובעניין דויקאת), אלא בשאלת החוקיות של הקמת יישובים אזרחיים בשטחים המוחזקים, שלא מטעמים ביטחוניים. לא לאימרות אגב מתבקשים אנו להידרש, אלא לתשובה התופשת את הבעיה המשפטית “בקרניה”. האם חוקיות הן ההתנחלויות האמורות או בלתי חוקיות (כטענת העותרים), על כל ההשלכות המעשיות, המדיניות והבינלאומיות הנובעות מן התשובה שתינתן.

האם עלינו להדיר עצמנו מדיון זה? זאת השאלה במלוא עוצמתה הניצבת לפנינו. ודוק, לא זכות העמידה של העותרים היא העומדת על הפרק, שכן זכות זאת קיימת להם. לדעתי לב לבה של השאלה הוא אם ראוי לו לסכסוך זה שיוכרע בבית המשפט, אף על פי שיש בידינו להכריע בו על פי דין. במילים אחרות, האם נכנס מקרה זה לגדר המקרים המעטים, שבהם ידחה  בית משפט זה עתירה מחמת חוסר שפיטות מוסדית (במינוחו של השופט ברק בבג”ץ /86  910 רסלר ואח’ נ’ שר הביטחון, עמ’ 474 וכן בג”ץ 1635/90 ז’רז’בסקי ואח’ נ’ ראש הממשלה ואח’ , עמ’ 856).

סבורני כי עלינו להשיב על השאלה שהצגנו לעיל בחיוב. זאת, לא משום שנעדרים אנו כלים משפטיים לפסוק את הדין, אלא מן הטעם כי יש שהכרעה שיפוטית, שאינה נוגעת לזכויות הפרט, חייבת להידחות מפני תהליך מדיני, רב חשיבות ורב משמעות. כזה הוא הנושא שלפנינו העומד במרכזו של תהליך השלום, שאין שני לו בחשיבותו, וכל קביעה של בית המשפט עלולה להתפרש כהתערבות ישירה בו. הנסיבות המיוחדות ויוצאות הדופן שמדובר בהן, שאין להן אח ורע, הן שמכניסות מקרה זה לגדר המקרים המיוחדים, אשר בהם החשש מפני פגיעה באמון הציבור בשופטים עולה “על החשש מפני פגיעה באמון הציבור במשפט…” (בג”ץ 910/86 הנ”ל, עמ’ 496).

בבג”ץ ברגיל מצדיק בית המשפט את סירובו להכריע בשאלת חוקיות ההתנחלויות המובאת בפניו בכך שלא מדובר במחלוקת קונקרטית ובפגיעה קונקרטית בזכויות הפרט, וכי בשל כך גובר שיקול אי-ההתערבות בעניינים מדיניים המצויים בתחומה של רשות אחרת.  ואולם, סוגיית אי-חוקיותן של ההתנחלויות המשיכה (וממשיכה) לעלות בפני בג”ץ במסגרת עתירות רבות נוספות, אשר העלו מחלוקות קונקרטיות מאוד. למרות שדובר בהכרעות שיפוטיות בעלות השלכות קשות ודרמטיות על זכויות הפרט של תושבים, גם בעתירות אלה המשיך בית המשפט וסרב באופן עיקבי לדון בסוגיה זו. כך, למרות שלאור הקביעות בפסיקה לפיהן במקרה של פגיעה קונקרטית בזכויות הפרט מדובר בעניין שפיט, התחמק בית המשפט מלדון בשאלה מרכזית, אשר להכרעה בה השפעה מכרעת הן על תוצאות העתירות המונחות בפניו והן על אופן התנהלותן של רשויות המדינה בשטחים בכלל.

בין עתירות אלה ניתן להזכיר את העתירות נגד תפיסה של מקרקעין פרטיים המיועדים לסלילתם של כבישים עוקפים (כבישים שנועדים לעקוף ריכוזי אוכלוסיה פלסטינית ולאפשר תנועה בטוחה יותר למתנחלים); עתירות נגד הריסת בתים של פלסטינים לצורך הרחבת “ציר המתפללים” בחברון (הדרך העוברת במרכז העיר חברון בה תושביה היהודיים של קרית ארבע עוברים בדרכם למערת המכפלה); עתירה נגד מניעת גישתם של חקלאים פלסטינים לאדמותיהם החקלאיות שבסביבת התנחלויות; עתירות נגד איסורי תנועה המוטלים על פלסטינים והאוסרים עליהם לנסוע ואף ללכת ברחובות מרכז העיר חברון באזורי ההתנחלות היהודית; עתירה נגד איסור תנועה מוחלט שהוטל על פלסטינים בכדי לייחד כביש לתנועת מתנחלים, עתירות נגד הקמתם של “שב”מים” מסביב להתנחלויות (שמשמעם תפיסה וסגירה של אדמות השייכות לפלסטינים); וכמובן העתירות הרבות שהוגשו נגד תוואי גדר ההפרדה במסגרתן עולה שאלת ההתנחלויות במלוא עוצמתה.

גדר ההפרדה, ובית הדין בהאג.

בתחילת הדרך נמנע בג”ץ מלקיים דיון מעמיק בעתירות אלה, ודחה את העתירות שהוגשו תוך שפסק קצרות, כי מדובר בהחלטות הנובעות מטעמי ביטחון. בהמשך, ובמקביל להפניית הסוגיה על-ידי העצרת הכללית לבית הדין הבינלאומי בהאג בבקשה לקבלת חוות דעת מייעצת בנושא (אליה נתייחס בהמשך), החל גם בג”ץ לדון בעניין.

ביום 30.6.2004, עשרה ימים לפני פרסומה של חוות דעתו של בית הדין הבינלאומי, מפרסם בג”ץ את ההלכה הראשונה והחשובה בעניין גדר ההפרדה – בג”ץ בית סוריק.

בית המשפט קובע מתווה לפיו הבחינה המשפטית בבג”ץ תעשה ביחס לכל מקטע של הגדר באופן נפרד ולא ביחס לתוואי הגדר בכללותו. בעקבות הפסיקה מוגשות עתירות רבות נוספות, התוקפות גם הן את חוקיות התוואי במקטעים שונים של הגדר. הגשתן של עתירות אלה הביאה לתיקונו של תוואי הגדר במקטעים רבים, והביאה להפחתת הפגיעה ממנה סבלה האוכלוסיה הפלסטינית המקומית. הגם שרובן המכריע של העתירות נדחות בסופו של דבר, הרי שהדבר נעשה רק לאחר שמערכת הביטחון בוחנת את התוואי הקודם ובמקרים רבים מודיעה על שינויו. במקרים אלה ברור, שללא מעורבות בג”ץ לא הייתה מתרחשת הבחינה החוזרת והתיקון של תוואי הגדר.

המבחן המשפטי על פיו נבדקו עתירות אלה הינו מבחן המידתיות, המציב את השאלה: האם הפגיעה הנגרמת לאוכלוסיה המקומית עקב תוואי הגדר שנקבע הינה מידתית ביחס לתועלת הביטחונית המושגת באמצעותו? ואולם, בצד ההקלה שמביאה מעורבות זו של בג”ץ מבחינת היקף האדמות המנותקות על-ידי הגדר מבעליהן הפלסטינים והנותרות בצידה ה”ישראלי”, מכשיר בית המשפט את פגם אי-החוקיות הבסיסי שנפל בקביעתו של תוואי הגדר ובכך את פגיעותיה הקשות ביותר.

העתירות בעניין חוקיות תוואי גדר ההפרדה מעוררות את השאלה בדבר חוקיותן של ההתנחלויות משום שהסיבה העיקרית לקביעתו של התוואי כך שיעבור בתוך שטחי הגדה המערבית ולא על “הקו הירוק”, היא הרצון להכליל את מרבית ההתנחלויות הגדולות ומרבית אוכלוסיית המתנחלים בצד ה”ישראלי” של הגדר.

שאלה זו – של חוקיות תוואי גדר ההפרדה העובר בעומק שטחי יהודה ושומרון – נדונה כאמור  בפני בית הדין הבינלאומי לצדק שבהאג, אשר לבקשתה של העצרת הכללית של האו”ם חיבר חוות דעת מייעצת בנושא.

לקריאה נוספת: בית הדין הבינלאומי לצדק שבהאג

בית הדין הבינלאומי לצדק היושב בהאג הינו בית המשפט הבינלאומי הבכיר והחשוב ביותר מבין הגופים השיפוטיים הבינלאומיים. זאת, הן מבחינת היוקרה והן מבחינת סמכות השיפוט.

(M. Shaw International Law (5th ed., 2003) 960)

בשל מעמדו, מקצועיותו והיותו הגוף השיפוטי הבינלאומי היחיד, המפעיל את סמכותו מבלי שזו תוגבל למערכת מסויימת של אמנות או לתחום מסויים במשפט הבינלאומי, נחשב בית הדין לאחד הגופים המרכזיים בעיצובו של המשפט הבינלאומי, הן באמצעות פסיקותיו והן באמצעות חוות הדעת המייעצות, הניתנות על ידו. קיימת הסכמה בין המומחים למשפט בינלאומי באשר למעמדו של בית הדין הבינלאומי כפרשן המוסמך של המשפט הבינלאומי.

S. Rosenne, “The World Court: What It Is And How It Works“, T. D. Gill ed. (Leiden; Boston : M. Nijhoff Publishers, 2003)

בעניין הגדר דן בית הדין במסגרת הליך של חוות דעת מייעצת. בשל כך שמדובר בחוות דעת אין היא יוצרת מעשה בית-דין, המחייב את מדינת ישראל. כמו כן, גם העצרת הכללית או מועצת הבטחון אינן מחוייבות לפעול ליישום חוות הדעת בדרך אחת מסוימת. אבל, אין בעובדה זו כדי לעמעם את מעמדן של קביעותיו המהותיות של בית הדין במסגרת חוות הדעת. העמדה לפיה יש להתייחס לקביעותיו כאל הצהרה מוסמכת של הדין הבינלאומי שרירה, בין כאשר קביעותיו נכללות בפסק דין בהליך אדברסרי, ובין שניתנו במסגרת חוות דעת מייעצת.

M. Shahabuddeen Precedent in the World Court (Cambridge University Press, 1996) p.171

בית הדין מאשר בחוות הדעת המייעצת, כי הקמתן של ההתנחלויות בשטחים והעברתם של ישראלים אליהן הינה בלתי-חוקית על פי המשפט הבינלאומי. כן הוא קובע, כי תוואי הגדר שנועד להקיפן הינו למעשה ביטוי “בשטח” לאמצעים הבלתי-חוקיים שנקטה בהם ישראל, דהיינו, הקמתן של התנחלויות אלה:

Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territories, 2004 ICJ 136 (July 9), article 120-122 at p. 183-184

“In other terms, the route chosen for the wall gives expression in loco to the illegal measures taken by Israel with regard to Jerusalem and the settlements, as deplored by the Security Council (see paragraphs 75 and 120 above)…”

השופט ברגנטל, שופט המיעוט היחיד מתוך 15 שופטי בית הדין הבינלאומי המתנגד למתן חוות הדעת, קובע אף הוא, נחרצות, כי תוואי גדר המקיף התנחלויות הינו בלתי חוקי, מסקנה הנגזרת ישירות מאי-חוקיותן של ההתנחלויות:

שם, חוות דעתו של השופט ברגנטל, סעיף 9

“Paragraph 6 of Article 49 of the Fourth Geneva Convention also does not admit for exceptions on grounds of military or security exigencies.  It provides that “the Occupying Power shall not deport or transfer parts of its own civilian population into the territory it occupies”.  I agree that this provision applies to the Israeli settlements in the West Bank and that their existence violates Article 49, paragraph 6. It follows that the segments of the wall being built by Israel to protect the settlements are ipso facto in violation of international humanitarian law.”

למרות קביעה מפורשת זו, העומדת ביסוד חוות דעתו של בית הדין, ועל אף שהוא מצהיר שיש לתת תוקף לקביעותיו המשפטיות של בית הדין, בהיותו הגוף השיפוטי הבינלאומי הבכיר והמכובד ביותר, ממשיך בג”ץ בסירובו לדון בה.

בעקבות מתן חוות הדעת על-ידי בית הדין מחליט בג”ץ להרחיב את הרכב השופטים במספר עתירות מייצגות נגד הקמת הגדר. אחת מעתירות אלה, היא העתירה המוגשת נגד קטע גדר קיימת המקיף את התנחלות אלפי מנשה ויוצר בכך מובלעות סגורות בהן “נכלאים” כפרים פלסטיניים (בג”ץ מרעאבה). מנתוניה של עתירה זו ברור, כי תוואי זה של הגדר, אשר יצר פגיעות אנושות בחייהם של תושבי האזור הפלסטינים, נקבע על פי המתווה הגיאוגרפי של התנחלות אלפי מנשה. על אף שבית המשפט מצהיר בפסק הדין כי בכוונתו לבחון את השלכותיה של חוות הדעת של בית הדין בהאג על העתירות שבפניו, ועל אף שהוא מוציא תחת ידיו פסק-דין ארוך ומפורט בו מתקבלת העתירה בחלקה, מסרב הוא גם הפעם להתמודד עם שאלת חוקיותן של ההתנחלויות.

כך הוא עושה, למרות שבחינה משפטית מלמדת כי שאלת חוקיותם של היישובים שהגדר נועדה להקיפם/להגן עליהם הינה שאלה מרכזית לצורך הכרעה משפטית בעתירות. השאלה רלבנטית ועשויות להיות לה השלכות ממשיות על ההכרעה המשפטית, הן במסגרת בחינתה של שאלת הסמכות וכן במסגרת בחינתו של מבחן המידתיות. הנשיא אהרון ברק מנמק סירוב זה באופן לקוני – באומרו שזוהי שאלה שאיננה רלבנטית להכרעה בעתירות.

“מסקנתנו היא אפוא כי המפקד הצבאי מוסמך להקים גדר הפרדה באזור להגנה על חייהם ועל ביטחונם של המתיישבים הישראלים באזור. לעניין מסקנה זו אין זה רלוונטי כלל לבחון אם התיישבות זו היא בהתאם למשפט הבין-לאומי או שהיא בניגוד לו, כפי שנקבע בחוות הדעת המייעצת של בית הדין הבין-לאומי בהאג. מטעם זה לא נביע בשאלה זו כל עמדה.”

שם, עמ’ 498

סיכום מעורבות בג”ץ בשינוי הסטטוס קוו

מאז פסק-הדין שניתן בעניין אלון מורה סרב בג”ץ  לדון בשאלת חוקיותן של ההתנחלויות על פי המשפט הבינלאומי בכלל, ובהשלכותיו של סעיף 49(6) לאמנת ג’נבה בפרט. קריאה מדוקדקת של ההלכה שנפסקה בבג”ץ אלון מורה מלמדת, כי הקמתן של התנחלויות (שהינן יישובי קבע אזרחיים בשטחים), חורגת מסמכויותיו של המפקד הצבאי ואיננה חוקית. למרות זאת, בית המשפט אינו ממשיך קו זה בעתירות שבאו לאחר מכן. בפסיקות שניתן לכנותן “מינוריות” ושאינן זוכות לבולטות ציבורית, מציב בית המשפט בפני עותרים מכשולים דיוניים בדמות “היעדר זכות עמידה”, והלכה למעשה אף מכשיר את הקצאתה של קרקע ציבורית לצורך הקמתן של התנחלויות.

בה בשעה שבית המשפט מבהיר כי לא ייקפוץ ידו ממתן סעד לפרט שזכויותיו נפגעו שלא כדין, להימנעותו מדיון בשאלת חוקיות ההתנחלוית השפעות מכריעות על תוצאותיהן של עתירות אלה. בכך נותן בית המשפט אור ירוק לשינוי מסיבי של הסטטוס קוו בשטחים, ומכשיר פגיעות אדירות מימדים בפלסטינים תושבי השטחים הנגרמות כתוצאה ישירה מהקמתן של ההתנחלויות והתבססותן בשטח.

 

 סיום

פתחנו את דברינו בתהיה מה היו השלכותיה ותוצאותיה של ההחלטה לפיה יש לאפשר לתושבי השטחים להביא את עתירותיהם בפני בית המשפט העליון הישראלי, ביושבו כבית משפט גבוה לצדק; כיצד השפיעה על השלטון הצבאי וצה”ל, על תושבי השטחים, על אזרחי מדינת ישראל, ועל מדינת ישראל, על מעמדם של יועצים משפטיים, של שופטים ושל בית המשפט עצמו?

ברור, כי מתן תשובה מקיפה וחד-משמעית לשאלות אלה איננה פשוטה ונראה שגם איננה אפשרית. מסקנתי האישית היא, שבסיפור הזה, סיפורו של בית המשפט העליון ביושבו לדון בעתירות מהשטחים הכבושים, לא ניתן להצביע על תימה אחת – ריסון או לגיטימציה – הממצה את התיאור של מה שהתרחש.

מהסקירה שהובאה במאמר זה עולה, שלמעורבות בג”ץ אכן נודעה השפעה מרסנת על הרשויות, ריסון שהביא עימו הגנה ועזרה במקרים פרטיים כאלה ואחרים. כך, ראינו שהיה במעורבות בג”ץ כדי להכריח את הרשויות לספק מידע על עצורים המוחזקים בידיהן; כדי לחייבן לנמק את החלטות הגירוש, וההריסות העונשיות; כדי לאסור על שימוש בקרקע פרטית לצורך הקמתן של התנחלויות; כדי להביא את הרשויות לעכב הריסות של “בניה בלתי חוקית”, וכדי למתן את פגיעתה של גדר ההפרדה. כאמור, ניתן למצוא בפסיקת בג”ץ דוגמאות נוספות של אפקט זה. ללא אפקט משמעותי זה לא ניתן להסביר את העובדה שבמשך עשרות שנים ממשיכים תושבי השטחים להביא את עתירותיהם בפני בית משפט זה.

כתבנו “הקמתן” של התנחלויות, כי ככל שדובר בתפיסת אדמות שנומקה כנדרשת לצורך הגנתן של התנחלויות קיימות ותנועת מתנחלים, כדוגמת כבישים עוקפים, גדרות ביטחון וכיוצ’ הרי שבג”ץ הכשיר את התפיסה של קרקעות פרטיות לצרכים אלה.

ואולם, מהסקירה גם עולה שהריסון של פעולת הרשויות וההגנה לה זכו תושבי השטחים היו מוגבלים, ואפשר לומר – לקויים. למעט בג”ץ העינויים, לא הגביל בג”ץ, בכל פסיקתו העניפה העוסקת בשטחים, מדיניות של רשויות הממשל הצבאי או של ממשלת ישראל, גם כאשר הייתה נגועה באי-חוקיות או כאשר עמדה בסתירה לקביעות עקרוניות שנכללו בפסיקתו שלו. בעוד חוזקו של בג”ץ התגלה בחיוב רשויות הממשל לפעול על פי מדיניותן המוצהרת, הרי שכפי שראינו בסקירת הפסיקה בעניין הגירושים והריסות הבתים העונשיות, דחה בג”ץ את הטענה לאי-חוקיותם של האמצעים והכשירם כחוקיים. גם בעניינים “אזרחיים”, כדוגמת איחוד משפחות והריסות מטעמים תכנוניים, בהם לכאורה היינו מצפים שבית המשפט ירגיש חופש גדול יותר, לא ראינו נכונות להתערב במדיניות רשויות הממשל הצבאי. זאת למרות, שמדובר במדיניות שנראה שאינה עולה בקנה אחד עם חובותיו של מחזיק כלפי האוכלוסיה המקומית כפי שאלה פורשו בפסיקת בג”ץ עצמה, ואשר פגעה חמורות ב”אזרח הקטן”.

ומה באשר לשאלת הלגיטימציה למדיניות הממשל הצבאי? לכאורה, מתן הכשר שיפוטי למדיניות של הרשויות איננה אמורה לעורר, על פניה, כל קושי. כפי שראינו, הקושי בענייננו נובע מכך, שהכשר למדיניות הרשויות ניתן גם כאשר דובר במדיניות הפוגעת באופן ברור בזכויותיה הבסיסיות של האוכלוסיה ה”מוגנת”, שאיננה מתיישבת עם החוק החל. מספר דוגמאות לכך הובאו בסקירה כאן: הכשרת גירושים של תושבי שטחים כחלק מ”אמצעי הביטחון” על אף שהדבר נאסר מפורשות באמנת ג’נבה; הכשרת הריסתם של בתי משפחותיהם של חשודים בביצועי מעשי טרור; הכשרת השימוש ב”אדמות ציבוריות” בשטחים לצורכי הקמת התנחלויות, והכשרת קביעתו של תוואי  גדר ההפרדה גם כאשר הוא נועד להקיף התנחלויות בכדי להותירן ב”צד הישראלי” של הגדר.

מתקבל הרושם ששופטי בית המשפט העליון היו מודעים לתפקיד זה שממלא בית המשפט וממלאות פסיקותיו, ונראה שמרביתם ראו עצמם מחוייבים לו. ראינו לעיל דוגמא בולטת לכך במסגרת פסק-דינו של בג”ץ בעניין עפו, שעסק בחוקיותם של צווי גירוש. במקרה זה, הרכב השופטים בראשות הנשיא שמגר יכל היה בקלות לדחות את העתירות (כפי שעשה הנשיא לנדוי לפני כן) בהתבסס על הקביעה כי סעיף 49(1) לאמנת ג’נבה האוסר על גירוש הינו סעיף הסכמי ולא מנהגי, ולפיכך (נכון לכתיבת פסק הדין) אינו אכיף בפני בג”ץ. למרות זאת, בחר הנשיא שמגר להכנס למהלך פרשני מסובך ומפוקפק בכדי להסביר כיצד ניתן, לשיטתו, ליישב בין צווי הגירוש ובין הוראתו המפורשת של סעיף זה באמנת ג’נבה.

דוגמאות נוספת ניתן למצוא בפסקי הדין בעניין בית סוריק ואלפי מנשה שנסקרו לעיל בעניין גדר ההפרדה, ובפסק-הדין בבג”ץ 2164/09 יש דין נ’ מפקד כוחות צה”ל באזור יהודה ושומרון (2011), בו נדחתה עתירה נגד חוקיות פעולתן של המחצבות הישראליות בשטחים. על אף שהעתירה נדחתה כבר מהטעם של היעדר שפיטות ממשיכה הנשיאה ביניש, שכתבה את פסק-הדין ומנמקת את דחיית העתירה אף בכך שבהתרת פעולות חציבה אלה אין הרשויות הישראליות מפרות את המשפט הבינלאומי.

ולכן, לשאלה אחת שהצגנו כאן: האמנם עמד בית המשפט בתפקיד שנטל על עצמו – לשפוט באופן נייטרלי וחסר פניות בעתירותיהם של תושבי השטחים – נראה לצערי שהתשובה שלילית.

ומה באשר להערכת השפעותיה של פסיקת בג”ץ בענייני שטחים? האם עיקר השפעתה הייתה בריסונן של הרשויות או שמא במתן הלגיטימציה לפעולותיהן? האומנם צדקה מדינת ישראל כשהסכימה להכפיף את מעשי הממשל הצבאי בשטחים לביקורתו השיפוטית של בית המשפט העליון? האומנם נקט בית המשפט בחוכמה כשלקח על עצמו נטל כבד ומורכב זה? האם פעלו תושבי השטחים הפלסטינים בחוכמה כשבחרו לנצל את ההזדמנות שנפתחה בפניהם ולהביא את עתירותיהם בפני בית המשפט העליון של המדינה הכובשת? הסקירה שהובאה בפרק זה עשויה לשפוך מעט אור על שאלות מורכבות אלה, אך מאחר שהתשובה להן תלויה במידה רבה בנקודת המבט של המתבונן – היא נותרת פתוחה להכרעתו של הקורא.

פרקים קודמים:

בג”ץ והשטחים הקדמה

פרק ראשון:  השפעת פיקוח בג”ץ על השימוש באמצעי ביטחון

פרק שני: הפיקוח על רשויות הממשל הצבאי בעניינים אזרחיים

 

     

    שלטון החוק

    בעקבות הסרט, מסע אינטרקטיבי

    אתר המובייל שלנו בבנייה ויעלה בקרוב!

    בינתיים, הכנסו לאתר האינטרקטיבי של שלטון החוק דרך הדסקטופ שלכם, והרשמו כאן כדי לקבל עדכונים.

    להרשמה

    שלח!
    תודה רבה!